最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九四七號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二五二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第四二一一、五五八二、七三八０、七三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件上訴人甲○○、乙○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
一、撤銷發回部分（即甲○○、乙○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權部分）：
本件原判決認定甲○○係台北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號新線科技股份有限公司（以下稱新線公司）之負責人，乙○○係該公司之董事，陳恆舟則為該公司之員工並負責光碟射出機之操作維修，三人均明知如原判決附表一編號一、二所示之商標圖樣，係日商西雅股份有限公司（以下簡稱西雅公司）向經濟部中央標準局（以下稱中標局，已改為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品上；如原判決附表一編號三、四所示之商標圖樣，分別係日商蘇妮股份有限公司及日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下稱新力公司）向中標局申請註冊，取得商標專用權，前者經移轉於新力公司，均指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品；而如原判決附表一編號五所示之商標圖樣係日商卡波光股份有限公司（以下稱卡波光公司）向中標局申請註冊取得商標專用權，指定使用於投幣式電子遊樂器、與電視連用之電子遊樂器等商品。詎甲○○、乙○○受馬來西亞國ＰＲＯＭＷＩＳＥ公司負責人ＡＬＡＮＯＮＧ之委託，明知ＡＬＡＮＯＮＧ提供供其製造光碟之母片係未經告訴人授權生產者，其等三人共同基於意圖銷售及欺騙他人之概括犯意，於民國八十七年三月中旬，在前開新線公司內，交由與甲○○、乙○○有共同犯意聯絡之陳恆舟，連續以新線公司所有光碟射出機、光碟印刷機等機器設備，擅自以重製之方法生產卡波光公司享有著作權之「 BIOHAZARD2」（又名RESIDEN TEVIL 2）遊戲光碟，而侵害卡波光公司之著作權，且於相同之遊戲光碟商品使用相同於上開如原判決附表編號一至五該三家公司註冊之商標圖樣，並於該等光碟之電磁紀錄中偽造紀錄「SEGA PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SAG
A ENTERPRI SES,LTD. 」、「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」表示西雅公司、新力公司製造或授權用意之準私文書，仿冒生產如原判決附表二所示由上述三家公司發行之遊戲光碟，而其等仿冒生產之遊戲光碟內之電磁紀錄，於電視遊樂器執行使用時，可於電視螢幕顯示器上，呈現上開畫面。嗣於八十七年三月二十四日中午十二時三十分許，為台北縣警察局永和分局警員會同告訴代理人台灣國際專利法律事務所律師，在新線公司搜索查獲，並扣得仿冒西雅公司上述註冊商標之遊戲光碟七千六百片、仿冒新力公司上述註冊商標之遊戲光碟一萬六千八百片、仿冒卡波光公司上述註冊商標之遊戲光碟四千八百片、仿冒西雅公司上述註冊商標之印刷版號Ｆ∣１９、Ｆ∣１５遊戲光碟之光碟母片二片。復於八十七年六月二十三日中午十二時許，內政部警政署刑事警察局再前往新線公司搜索，另扣得前次搜索時殘留之仿冒西雅公司上述註冊商標之遊戲光碟一百片、印刷版號Ｇ∣２６Ａ之母片一片、仿冒新力公司上述註冊商標之遊戲光碟一千一百一十片等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○、乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文之諭知與事實認定及理由說明，互相適合，方為合法。倘主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致，或主文諭知與事實及理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄記載：乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其因一時失慮，偶罹刑典，犯行不重，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新（原判決第十五頁第七至十行）等情。乃其於主文欄關於乙○○部分並未為緩刑之諭知，其主文欄之諭知與理由欄之記載，不盡一致，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又在我國加入ＷＴＯ世界貿易組織之前，外國人之著作固然享有著作權，然並不當然受我國著作權法之保障。行為人是否構成意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權等罪責，應以該外國人著作已取得我國著作權法之保障為先決條件，因此外國著作如何取得著作權之保障應於事實欄內詳為記載，並於理由欄說明其憑以認定之理由，始為合法。且查外國人之著作並不因向內政部登記或註冊取得著作權執照或登記證書，當然得依我國著作權法而受保障。我國著作權法迭經修正，依七十四年七月十日修正公布之著作權法第十七條第一項第一款規定，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人之著作，得依著作權法申請著作權註冊者，必須於中華民國境內首次發行，始得為之；而八十一年六月十日修正之著作權法第四條第一款前段規定，外國人之著作得依著作權法享有著作權者，必須於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者始可。並對發行之定義規定於同法第三條第一項第十三款，指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物。原判決論斷上訴人二人辯稱：卡波光公司之遊戲光碟「 BIOHAZARD 2」（又名 RESIDEN TEVIL 2），不受我國著作權法之保護等情，不足採信，係以卡波光公司所設計開發之遊戲光碟，於創作完成時，於一九九八年一月二十九日即透過新力公司在台代理商英特全股份有限公司在台首次發行，此有八二六五號偵查卷附資料可證（原判決理由欄一、㈥），為其主要論據。然原判決所援引之前開偵查卷宗其具體內容究竟如何？經由何項調查及有何證據，堪認上開證據資料之具體內容，足以證明上訴人等意圖銷售而擅自重製之遊戲光碟，確受我國著作權法之保障？其就上情俱未詳為記載闡析論敘，率認上訴人等辯解各情不足採信，尚有未洽。㈢、上訴人二人行為後，著作權法業於九十二年七月九日再修正公布施行，於同年月十一日生效，將其中原第九十一條第二項：意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金之規定，移至第九十一條第一項、第三項分別修正為：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金；以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。原審於八十九年九月十五日判決時，未及於判決內說明新舊法律之比較適用，逕適用修正前之法律論科，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即意圖販賣而持有猥褻光碟部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人另犯意圖販賣而持有猥褻光碟部分，原判決認係成立修正前刑法第二百三十五條第二項、第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人二人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
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