最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九五○號
上 訴 人 甲○○
己○○乙○○右 一 人選任辯護人 李家鳳律師上 訴 人 丙○○
丁○○戊○○右 一 人選任辯護人 陳清白律師右上訴人等因重傷害未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月十日第二審判決（九十一年度上訴字第一四一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一００、一０四、一一七、一一八號、八十九年度偵字第一二一二０、一二七四四號、九十年度少連偵字第三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷未遂（被害人黃○昇）與共同使人受重傷未遂（被害人吳○龍、李○育、許○溢、陳○宏）部分，及乙○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○成年人因友人即少年徐○堯在台南市○○路○段小北夜市攤販中心前，與他人發生糾紛，乃夥同洪○福（已判決確定）、上訴人乙○○、少年徐○堯、顏○華、林○德及其他不詳姓名男子多人，分持西瓜刀、武士刀等凶器，共騎十部機車，於民國八十九年七月十日凌晨二時十五分許，至該夜市○○○號「攤位網路咖啡店」前，共同基於使人受重傷之犯意，由甲○○持武士刀、洪○福、林○德分持西瓜刀，共同圍砍被害人黃○昇，致其受有全身十餘處刀傷、左手神經及膝蓋韟帶斷裂等傷害。又甲○○與陳○任均為「飈車族」，彼此存有仇隙，乃於同年十一月五日凌晨四時五十分許，夥同不詳男子「黃○欽、阿賢、宗明」及另名不詳男子共五人，駕駛紅色小客車，在台南市○○路榮民之家旁，將身體伸出車外，分持武士刀、開山刀、掃刀及西瓜刀等凶器（均未扣案），揮砍與陳○任同行之被害人許○溢、吳○龍、李○育、陳○宏四人，致許○溢受有左前臂裂傷伴隨伸腕長短肌肉斷裂、後骨間神經受損；吳○龍背部撕裂傷約十公分、李○育受有背部裂傷約七公分；陳○宏左肩衣袖砍破。另上訴人戊○○綽號家豪，與少年邱○偉、陳○任、黃○勝、黃○哲、林○聖、陳○展及綽號「白目仔」、「豪庭」等人，於同年八月六日凌晨，分乘機車在台南市區閒逛，同日五時三十分許，行經台南市○○路○段小北夜市攤販中心前，邱○偉因看被害人蕭○豪、吳○源不順眼，竟與戊○○等人，共同基於使人受重傷之犯意，由邱○偉持番刀，黃○哲、「豪庭」分持武士刀，陳○任、「白目仔」分持開山刀，戊○○、黃○勝分持球棒，陳○展拿花盆，林○聖徒手，由戊○○帶頭叫喊「殺、殺、殺」等語，共同砍打被害人等，致蕭○豪受有左側肱骨骨折、左肩、左胸、背部、左肘及右手多處撕裂傷，吳○源則受有右肩撕裂傷等情。因而將第一審關於甲○○重傷害黃○昇、吳○龍、李○育、許○溢、陳○宏未遂部分，及戊○○部分之判決撤銷，改判仍論處甲○○成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷未遂（被害人黃○昇），又共同使人受重傷未遂（被害人吳○龍、李○育、許○溢、陳○宏）罪刑，及論處戊○○共同使人受重傷未遂罪刑，並維持第一審論處乙○○共同使人受重傷未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。原判決雖認定甲○○夥同洪○福、乙○○與少年徐○堯、顏○華、林○德及其他不詳姓名男子多人，分持西瓜刀、武士刀等凶器，共同基於使人受重傷犯意，由甲○○持武士刀、洪○福、林○德分持西瓜刀圍砍黃○昇等情，但對於乙○○究竟事前如何參與謀議，而圍砍黃○昇時，乙○○如何分擔何種行為，並未明白認定詳細記載，遽論以共同使人受重傷未遂罪刑，自非適法。㈡、依原判決理由內引述被害人黃○昇、少年顏○華、同案被告洪○福、少年林○德及甲○○之供述，其中黃○昇、林○德並未供述乙○○有參與圍砍之事實；而洪○福供述：「……我應是被乙○○載去的，……，乙○○以為我們要去逛街，我們沒讓他知道，我們要去尋仇，……」等語；另甲○○供稱：「……該次乙○○他在攤位外，坐在機車上，……乙○○不知情……」等語，均說明乙○○不知甲○○、洪○福要去尋仇及重傷黃○昇之事。而顏○華雖有供述乙○○在外看守之語，但其意為何，是否為重傷黃○昇之分擔行為，並非明確，原審未詳究乙○○於甲○○等重傷黃○昇時，在外面之目的及嗣後載洪○福離開現場之原因，即以乙○○係受邀前去尋仇，在外觀看行兇，事後載洪○福離開現場等情，推論對於甲○○等重傷黃○昇，有犯意聯絡及行為分擔，不僅與其引述洪○福、甲○○之供詞相互矛盾，且有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決雖引述被害人許○溢、陳○宏、李○育、吳○龍，及證人郭○詠、蔡○翔之供述，而認定甲○○有重傷許○溢等人未遂之事實，然甲○○既否認有重傷許○溢等人之犯行，而許○溢指認甲○○係從其座車後座爬出窗外，另半身在車內，手裡拿著刀子砍伊，及蔡○翔供稱：「我只看見甲○○是坐車中，從天窗上伸出砍人」等語，與吳○龍供稱：「……該車經過我身旁時，是由後座中間甲○○持開山刀，探出右側車窗，朝我砍傷背部」，及郭○詠供稱：「……甲○○……從右側車窗口，向被害人許○溢砍殺……，」等語，不相符合。原判決對於上開證詞一說甲○○從車上天窗爬出砍人，一說係從右側車窗口砍人，不相符合之原因，及所述何以可採，未詳加說明其理由，即均採為認定甲○○有參與砍傷許○溢等人之事證，亦有可議。㈣、原判決引述被害人蕭○豪供稱：「……我與吳○源是共乘機車，先由戊○○以球棒打我的頭，然後他們就把我們攔下……持球棒者為戊○○，……」等語，與少年邱○偉供述：「綽號『家豪』戊○○即向前問是發生什麼事，其後又問被害人：你哪裡人，對方還沒回答，綽號『家豪』即拿出武士刀，砍殺兩名被害人，……」等語，一說戊○○以球棒打被害人頭部，一說其拿出武士刀砍殺被害人，供詞顯有矛盾，何者實在，原審未詳加調查說明，即均據為認定戊○○有參與砍傷蕭○豪、吳○源之犯行，自有證據上理由矛盾之違誤。㈤、武士刀乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三款所列管制之刀械，未經許可無故持有者，法有處罰之規定，此觀同條例第十二條第三項自明。又共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任。原判決事實既認定甲○○、乙○○夥同洪○福及其他不詳姓名男子多人，分持西瓜刀、武士刀共同圍砍黃○昇，另甲○○夥同不詳男子「黃○欽、阿賢、宗明」等人，分持武士刀、開山刀等凶器揮砍許○溢等人，及戊○○與邱○偉等人分持武士刀、球棒等凶器共同砍打蕭○豪等人，但對於其等未經許可無故持有武士刀部分，竟未予論罪，殊有不適用法則之違誤。甲○○、乙○○、戊○○上訴意旨分別指摘原判決關於其等上揭論罪科刑之部分不當，非全無理由，應認該等部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、己○○與洪○勛、郭○暉、少年鄭○鵬、顏○華、余○桓、黃○徹、謝○宇及不詳姓名者多人，擬尋仇報復，共同基於使人受重傷犯意，於八十九年四月二十三日凌晨二時三十分許，分持開山刀、西瓜刀、機車大鎖及不詳刀類，衝入台南市○○路「漢都ＫＴＶ」，誤認被害人郭○誠為仇家，而對郭○誠砍打，致其四肢受有多數裂傷，十五條靭帶斷裂、左肘開放關節傷害；己○○另夥同黃○徹及不詳姓名男子共七人，共同基於使人受重傷犯意，於同年五月七日凌晨三時許，在台南市○○路○○○號前，持西瓜刀揮砍被害人李○榮，致其受有左小腿裂傷、右手指撕裂、左腕肌腱斷裂八條、雙臂多處割傷、左肩割傷三處、併肩胛骨裂傷、右肩割傷併肩胛骨裂傷、背部三處淺割傷；及上訴人丁○○與丙○○、林○祥、顏○華等人，於同年五月二十五日凌晨一時許，共同基於使人受重傷犯意，分持西瓜刀、鐵管及不詳器械，在台南市○○路○段「麥當勞速食店」前，圍砍與丙○○有債務糾紛之被害人方○輝，致方○輝受有全身多處切割撕裂傷、左尺骨骨折、右手第五指骨折等傷害之事實，而各犯使人受重傷未遂等情，已詳載其所憑之證據及認定之理由，並以己○○否認有持機車大鎖毆打郭○誠，辯稱：當時伊雖有拿機車大鎖，到漢都ＫＴＶ，但沒拿該機車大鎖毆打郭○誠，伊看到有人拿刀後就跑掉云云；及否認有持刀砍傷李○榮，辯稱：伊不認識李○榮，也未參與砍殺李○榮，是李○榮指認錯誤云云；另丁○○否認有砍傷方○輝犯行，辯稱：伊只在場，未將方○輝從機車拉下毆打，手上也未拿任何東西云云，均如何係卸責之詞，亦於理由內一一加以指駁說明；復敘明甲○○所犯重傷郭○誠未遂部分，與其另犯重傷他人未遂部分，係臨時起意，且彼此時間，相距甚遠，犯意自屬各別，行為亦殊，應分論併罰綦詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。甲○○此部分上訴意旨略稱：上訴人此部分犯罪與其他部分之犯罪事實（指發回部分），時間緊密、犯罪手法罪刑相同，應依連續犯處罰，原判決分論併罰，有適用法則不當之違法。己○○上訴意旨略稱：上訴人於案發時經友人王永安通知持機車大鎖前往漢都ＫＴＶ而已，對於鄭○鵬等人持刀砍傷被害人郭○誠，無犯意聯絡、行為分擔；又被害人李○榮不認識上訴人，其依照片指認上訴人自有錯誤，原判決所載理由與事實不相一致等語。丁○○上訴意旨略稱：上訴人不知丙○○與被害人方○輝有糾紛，到現場時，只見丙○○拉被害人下車，與十餘人毆打被害人，上訴人見被害人滿身是血就抱其上車就醫，原判決僅依被害人及共同被告之指證為證據，未採上訴人之辯解，有失公平及理由矛盾、理由不備等語。均係對原審採證認事職權行使，任憑己見指摘原判決違背法令，及對於原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上開說明，其等上訴皆為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因重傷未遂案件，不服原審判決，於九十二年七月三十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
Ｔ