最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九三八號
上 訴 人即自訴人 甲○○被 告 丁○○
徐禾存原名徐繼丙○○乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第四七二六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十七年度自字第五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、徐禾存、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於丁○○詐欺、偽造文書；徐禾存偽造文書及丙○○詐欺部分之科刑判決，改判論處被告丁○○、徐禾存、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑；丁○○被訴偽造文書部分諭知無罪；徐禾存、丙○○被訴偽造文書部分均不另為無罪之諭知；及維持第一審諭知被告丙○○、乙○○被訴偽造文書部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、起訴之數個犯罪行為，經法院審理結果，認為一部成立犯罪，他部不成立犯罪，如認不成立犯罪部分與科刑部分，無裁判上一罪關係，自應判決無罪，否則無庸另為無罪之諭知。上訴人甲○○自訴被告丁○○、徐禾存、丙○○、乙○○涉犯共同偽造文書、詐欺（乙○○詐欺部分除外）等罪嫌，原審審理結果，認丁○○、徐禾存、丙○○均應成立詐欺罪，不能證明徐禾存、丙○○有偽造私文書行為（指議定書部分），因與科刑之詐欺部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知（見原判決理由壹、Ａ、五、六部分所載）。但關於丁○○部分，理由內僅敘及其餘被訴詐欺部分，犯罪不能證明，不另諭知無罪（見同上理由五部分所載）。至其被訴偽造文書部分，究應否成立犯罪？與科刑部分有無裁判上一罪關係，則毫無論述，竟於主文內另行諭知「丁○○被訴偽造文書部分無罪」，難謂於法無違。㈡、被告徐禾存辯以上述之議定書，其內「丁敏」（即甲○○）二字係上訴人甲○○授權由楊星代簽，於原審審理中之八十九年六月二十一日具狀提出楊星之聲明書為證。該聲明書固記載「議定書由徐繼存擬寫，經各人同意後，先後簽名蓋章，丁敏二字是本人收到議定書當天，經甲○○授權在店裡替甲○○簽的，甲○○當時在場並同意，代簽時，因徐繼存（改名為徐禾存）已離開，故未在場。」等語（見原審一卷第二八四｜二八七頁）。惟該證人並未親自到庭，僅提出書面以代陳述，顯與刑事訴訟法採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得作為證據，原判決遽採為有利被告徐禾存之證據，亦有違誤。㈢、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院末予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審審理中之八十九年五月二十四日具狀主張被告乙○○知情行使偽造之議定書；及被告丙○○行使偽造上載「蘇大姐：我已答應彭美蓮讓她扣會款，您可不要退票了。甲○○」之字條，辯非其所書寫，聲請鑑定該字條之筆跡云云（見原審一卷第一九三｜一九七頁）。原審並未調閱台灣台北地方法院八十八年度訴字第三六四號撤銷出資額轉讓事件民事卷查明；亦未就上述字條為鑑定，且未說明無調閱上開民事卷及送請鑑定該字條筆跡必要之理由，遽以議定書其上雖有乙○○之具名，然其之簽名與蓋章皆係徐禾存代為，業據乙○○於一、二審陳述明確，核與徐禾存陳述（製作）該議定書當時僅有丁○○、楊星及其本人在場，乙○○部分係其代簽名等語相符，……自不能遽以該議定書上有乙○○之具名，即認定乙○○有共同偽造議定書犯行。而字條之筆跡，經台灣士林地方法院內湖簡易庭八十八年度湖小字第一七號給付會款事件之承審法官勘驗比對，以該字跡與原告（即上訴人）所提之各項書狀筆跡相同，因而認定應屬真正。為乙○○、丙○○有利之判斷，顯有證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於被告等偽造私文書部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又被告丁○○、徐禾存、丙○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，本不得上訴於第三審法院，惟與不另為無罪諭知之偽造私文書部分，具裁判上一罪關係，上訴人既對偽造私文書部分提起上訴，基於審判不可分原則，詐欺部分自應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日