最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六０六七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月五日第二審判決︵九十二年度上訴字第一八五三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第四四四０號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分：本件原判決關於殺人部分，撤銷第一審之判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人甲○○殺人罪刑，固非無見。
惟按：一、刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，最輕本刑為十年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於強制辯護案件，應經辯護人到庭為被告辯護，如未經辯護人到庭辯護，或雖辯護人到庭，但未為其辯護者，即不得逕行判決。本件上訴人被訴殺人案件，經第一審依刑法第二百七十一條第一項判處殺人罪刑後，檢察官不服該判決提起第二審上訴︵見原審卷第十四、十五頁︶，雖經原審指定公設辯護人郭○益於審判期日到庭為上訴人辯護，然原審民國︵下同︶九十二年七月二十二日審判筆錄載稱，該公設辯護人﹁辯護意旨詳如九十二年七月一日辯護書所載﹂，經核其於九十二年七月一日提送原審之辯護書內容，僅係針對上訴人另被訴於八十六年六月二十一日和誘未滿十六歲之女子陳○婷脫離家庭，涉犯刑法第二百四十一條第三項準略誘罪嫌，經第一審判決公訴不受理，檢察官不服該判決而提起上訴部分，為上訴人提出辯護，對於殺人部分則未見其有所論列︵見原審卷第五十五至五十七、七十八頁︶，揆諸首揭說明，難認本件殺人部分於原審審判期日業經辯護人為上訴人辯護，原審逕行判決，自屬違背法令。二、刑法第三百零六條第一項之罪，係以﹁無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者﹂為成立要件；原判決認定上訴人於案發當時，至林保祿所經營位於新竹縣竹北市○○路○○○號旁之﹁如冰檳榔攤﹂，自該檳榔攤右側之防火巷，攀爬侵入檳榔攤內等情，乃論以刑法第三百零六條第一項之侵入住居罪。其對於該檳榔攤究竟係他人之住宅抑或建築物，並未詳予記載及說明審認，其認定事實亦嫌欠洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分：
一、傷害部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人因殺人等案件，其傷害部分，原審維持第一審之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，依原判決之認定，此部分與殺人部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
二、準略誘部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨關於準略誘部分略稱：⑴原判決僅稱檢察官當時未調查陳○義斯時不在國內之事實，對於上訴人及陳○婷於該案件偵查中，是否已有提及該事實，並未予以說明，有理由不備之違誤。⑵陳○義當時在大陸地區，逾期未歸，家人視為失蹤人口，是否有監護權行使之問題，尚有疑問，且於該案提出告訴後撤回告訴，復提起本件告訴，亦有可議。⑶上訴人並未將陳○婷置於自己實力支配之下，不知其母無監護權，且其父又不在國內，無法與之聯絡，原審未予查明，竟撤銷第一審判決並予發回，即有未合云云。
惟查：本件原判決關於準略誘部分，係以：公訴意旨略稱上訴人明知陳○婷於八十六年○月○○○日當時，甫自國小畢業，係未滿十六歲之人，竟基於和誘未滿十六歲之女子脫離家庭之犯意，將陳○婷帶離新竹市○○○路○○巷○號住處後，進而攜陳○婷至桃園縣龜山鄉、雲林縣虎尾鎮等處居住，而將陳○婷移置自己實力支配範圍內，致使告訴人即陳○婷之父陳○義陷於不能行使侵權之狀況，因認上訴人涉犯刑法第二百四十一條第三項準略誘罪嫌云云；經查本件準略誘之犯罪事實，雖與台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第四二三六號、經檢察官不起訴處分之被訴犯罪事實相同，為同一案件，且陳○婷之父陳○義、母楊○貞早於八十二年間離婚，離婚後對於陳○婷之監護權，約定由陳○義單獨行使，惟上訴人準略誘陳○婷當時，陳○義人在大陸地區，上訴人當時並未經陳○義同意，即將陳○婷帶離新竹市住處，顯然已侵害陳○義監督權之合法行使，自構成準略誘罪。關於陳○義斯時不在國內之事實，當時台灣雲林地方法院撿察署承辦檢察官並未調查，以證明上訴人是否有侵害陳○義監督權之行使，遽以上訴人及陳○婷之供詞相符，認上訴人被訴略誘罪嫌不足而為不起訴處分，此部分顯係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見，且非已經提出之證據，並經檢察官調查斟酌之新事實、新證據，是以檢察官以本件有刑事訴訟法第二百六十條第一款之情形而再行起訴，即無不合。第一審疏未詳查，遽為不受理之判決，尚有未洽，爰認檢察官此部分之上訴為有理由，而撤銷第一審關於上開部分之判決，發回第一審法院，另為適法之裁判，以臻詳實等情。業經詳述其撤銷第一審判決並予發回之理由，經核於法尚無違誤。此部分上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審已調查明確並於判決內說明論斷之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 三 日
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