最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六０二八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年八月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第八０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第二三五、二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○部分）：原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十年十月一日（中秋節）晚間七時許，在吳○譽住處對面之某遊藝場打玩電子遊戲機，見吳○譽單獨外出，乃以電話聯絡陳○新（檢察官另案偵辦）前來，二人即在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號吳○譽住家門口攔下吳○譽，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由陳○新對吳○譽恫稱：「聽話的話就不打你」等語，而施加脅迫，並指示甲○○坐上ＱＷＺ｜○○○號吳○譽之機車後座押住吳○譽，強行前往高雄縣路○鄉○○路○○號蘇○民住處前空地（蘇○民、陳○新等人原約定在該處烤肉），非法剝奪吳○譽之行動自由。同日晚間九時許，鄭○強、陳○輝、何○華等人到場，復承前共同妨害自由之概括犯意而加入，陳○新並挾眾勢以如不聽從，即予毆打之方式脅迫吳○譽飲酒，使吳○譽行無義務之事。嗣吳○譽欲行離去，甲○○即表示「不行」，陳○輝亦向吳○譽恫稱：「你要回去哪裡，要回天上嗎？」，並由陳○新取走吳○譽之機車鑰匙，交由陳○輝保管，於同日晚間十時許，鄭○強向陳○輝取得該機車鑰匙，即擅自將機車騎往他處。同日晚間十時十五分許，吳○譽佯裝酒醉嘔吐，藉機○○○鄉○○路○○○號溫○卿住處借用電話聯絡其父，再由其父母陪同前往高雄縣警察局湖內分局一甲派出所報案。經警先行傳訊蘇○民到案，陳○新再經蘇○民之通知，得知吳○譽已向警方報案，警方亦通知其前往應訊後，於同年十月一日晚上十一時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號陳○輝與何○華共同租屋處，向甲○○、陳○輝提議以製造汽油彈放火方式投擲吳○譽與其家人所居住之住宅縱火洩忿，三人均預見以汽油裝置於玻璃瓶中所製造之簡易汽油彈，點燃後持以對他人之住宅投擲，極易因汽油瓶破碎後汽油溢出飛濺，產生揮發性及擴散性快速燃燒，而危害居住該宅內之人之生命安全，竟共同基於縱火之故意及殺人之未必故意等犯意聯絡，由陳○新指示甲○○騎乘陳○新所有之無車牌機車前往附近加油站加油，並於他處尋找抽取汽油之塑膠管（下稱抽油管）一條，甲○○乃向陳光輝詢問何處可取得抽油管，經陳○輝告知置於同鄉○○○遊藝場旁空屋內後，甲○○即騎乘上開機車前往附近和蓮加油站將機車加滿油料，並在上開空屋內取得抽油管一條，返回上揭租屋處，由陳○輝以該抽油管從機車油箱內抽出汽油後，分注入二只空玻璃啤酒瓶內，陳○新在瓶口塞衛生紙作為引線，製成汽油彈二枚（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之彈藥），旋由陳○輝騎乘陳○新之機車後載陳○新，到達高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號吳○譽與其家人之住宅附近，先停放機車，再步行至上開住宅前，於翌（二）日凌晨零時四十四分許，陳○新以打火機點燃陳○輝手中之汽油彈一枚，由陳○輝擲往該住宅二樓，打破二樓窗戶後致二樓客廳物品起火燃燒，二人見大火燃燒後迅速逃逸，因大火四竄，致在該住宅四樓沈睡中之吳○慧與吳○娥（吳○譽胞姊與胞妹）兩位肢障女性，因無法逃生吸入大量濃煙致一氧化碳中毒死亡。並造成現供人使用之前開吳○譽住宅之二樓迅速延燒而燒燬等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同以非法方法剝奪人之行動自由及共同殺人等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。依卷附甲○○之警訊筆錄記載，甲○○於警訊時係供稱當時伊在阿蓮鄉○○○遊藝場玩電動玩具，陳○新來找伊，要伊先行至路竹鄉綽號「鴨母」蘇○民住處烤肉，沒多久，吳○譽也來遊藝場會合，陳○新即叫吳○譽回家騎機車前來載伊，伊與吳○譽大約在二十時二十分左右抵達「鴨母」處，就開始幫忙工作及烤肉等語（高雄縣警察局湖內分局湖警刑移字第五三一號卷甲○○第一次警訊筆錄）。而檢察官偵訊時甲○○供稱係陳○新打電話給吳○譽騎機車載伊到「鴨母」家烤肉，後來伊跟何○華先行離開等語（台灣高雄地方法院九十年度少連偵字第二三五號偵查卷第五頁背面）。均未承認有前開妨害吳○譽自由之情事。此外，又無甲○○於警訊或檢察官偵查時供承與陳○新二人共同脅迫吳○譽以機車搭載甲○○，而將吳○譽強行押往蘇○民住處前空地之相關筆錄資料等證據。原判決理由之㈠卻謂甲○○、陳○新二人共同脅迫吳○譽以其機車搭載甲○○，強押吳○譽前往蘇○民住處前空地之事實，業據甲○○於偵查中坦承不諱云云，並說明採為認定甲○○有前開妨害自由犯行之主要論據，核與卷內筆錄資料不相符合，已有可議。㈡、刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；若尚有合理懷疑之存在，即不得遽為有利或不利被告之認定。又共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成之要素，故就其參與謀議之事實，即應明白認定，詳細記載，且須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。原判決認定至吳○譽住處放火者為陳○新與陳○輝二人，甲○○僅有事前受陳○新指示前往加油並尋找塑膠管之行為，如果無訛，能否謂甲○○已參與放火罪構成要件之實施行為？如若不然，甲○○是否成立放火及殺人罪之共同正犯，自以其有無參與事前之謀議或與實施放火者有無犯意之聯絡為斷。原判決對於究竟有何積極、確切之證據，足以證明甲○○與著手實施放火殺人行為之陳○新、陳○輝間，有如何之謀議或犯意之聯絡，僅以甲○○有事前受陳○新指示前往加油並尋找塑膠管之行為，即推測甲○○知悉陳○新、陳○輝將向吳○譽之住宅放火，認甲○○與實施放火之陳○新、陳○輝間有放火及殺人之犯意聯絡，而論以放火、殺人之共同正犯，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。㈢、刑法上關於正犯、從犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為認定之標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。但如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為刑法第三十條第一項所規定之從犯。原判決既未認定甲○○有參與實施放火、殺人之行為，則其事前受陳○新指示為機車加油並尋找塑膠管時，是否知悉陳○新等人將用以製造汽油彈，向吳○譽住宅縱火，尚未明瞭。茍其知情，究係以自己犯罪之意思而為前開行為，或係基於幫助之意思為前開行為，因與其究係成立放火、殺人之共同正犯或幫助犯之認定至有關係，原審未詳加調查釐清，論述明白，遽認甲○○與陳○新、陳○輝間有放火、殺人之犯意聯絡，而以共同正犯論擬，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準，茍起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除有與成罪之起訴事實有單純一罪或裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，應併予審判者外，非經起訴之犯罪事實不得予以審判。卷附起訴書僅載及甲○○與陳○新、陳○輝基於共同縱火之犯意，參與購買汽油，而由陳○輝製造汽油彈持往放火之犯罪事實，起訴書犯罪事實欄內並未記載甲○○如何參與殺人之事實，縱認其殺人部分與已起訴成罪之放火部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，為起訴效力所及，法院應併予審判，但究非起訴書犯罪事實欄所敘明之犯罪事實，原判決理由謂公訴人於犯罪事實欄雖已載明被告甲○○有共同殺人之犯罪事實，及於「證據欄」論及甲○○有縱火殺人之犯意聯絡及行為分擔，惟於「所犯法條欄」未援引刑法第二百七十一條第一項，僅係漏引法條，就甲○○殺人部分亦為起訴之犯罪事實，仍得加以審理云云之理由說明，核與起訴書犯罪事實欄之記載不盡相符，此部分之論述亦有可議。甲○○及檢察官上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官對乙○○依傷害罪提起公訴，第一審法院審理時僅告知犯罪嫌疑及所犯罪名如起訴書所載，而未告知所變更之妨害自由罪名。原判決未撤銷第一審判決予以糾正，竟予維持，顯然違背法令。㈡、其他共同被告均未提及乙○○有何妨害自由或教唆傷害、妨害自由情事，告訴人吳○譽之指訴則前後不一，已有嚴重之瑕疵，此外復無其他補強證據足以證明其指訴為真實，尚難遽認吳○譽之指述為真。何況乙○○在陳○新妨害吳○譽自由行為實施中，偶然在場，只作壁上觀，旋即離去，主客觀上難認有妨害自由之犯意聯絡及行為分擔，原判決未深入勾稽查證，徒憑告訴人片面之指訴，遽以妨害自由罪刑相繩，顯有違誤。㈢、刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件之一，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第二百七十七條第一項之適用。原判決未具體敘明上訴人如何另有傷害之故意，遂認為上訴人牽連犯妨害自由及傷害罪，而從一重處斷，其法律見解顯然違誤。㈣、檢察官僅起訴乙○○傷害，未起訴妨害自由部分，第一審及原審均認為妨害自由部分顯未經起訴，但與已起訴之傷害部分有牽連犯之裁判上一罪關係，乃併予審理，惟上訴人被訴傷害部分應不另成罪，傷害部分既不另成立犯罪，自與妨害自由部分無牽連犯之裁判上一罪關係，事實審自不得就未經起訴之妨害自由予以審判，原判決未察，仍就未起訴且無牽連關係之妨害自由部分為實體判決，有未受請求之事項予以判決之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑告訴人吳○譽之指訴，共犯陳○輝、何○華之供述，並卷附告訴人吳○譽提出之高雄縣阿蓮鄉長佑醫院及台南市立醫院診斷證明書各一紙等證據，為綜合判斷，認乙○○有原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍依牽連犯論處其共同私行拘禁罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於乙○○否認犯罪所辯各節，如何係事後卸責之詞或與事實不符，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，不得任意指為違法。本件第一審判決業經原審撤銷改判，不復存在，而第二審審判期日復已依刑事訴訟法第九十五條規定於訊問乙○○時踐行告知其犯罪嫌疑及所犯罪名等事項（原審卷第一五九頁），並無上訴意旨㈠所指違背法令之情形，不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決理由、已敘明就前開證據調查之結果，而為綜合判斷，認乙○○有前開妨害自由及傷害之犯行而牽連觸犯私行拘禁及傷害罪，應依牽連犯從一重論處私行拘禁罪刑之依據及得心證理由，並敘明檢察官對於乙○○私行拘禁部分雖未起訴，然與起訴成罪之傷害部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判。所為論斷，尚非無據，難認有何違背法令之情形。乙○○上訴意旨未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，並就有無打吳○譽及限制其離去等事項，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
Ｒ