最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六０三六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 邱聰安律師被 告 甲○○
丁○○丙○○右 三人共 同選 任辯護 人 林詮勝律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年七月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一０八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二四一０、三一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係台東縣達仁鄉鄉長，被告丁○○為該鄉公所財經課長，上訴人即被告乙○○為該課技士，被告丙○○為該鄉公所主計員，均係依據法令從事公務之人員。該鄉公所辦理「大溪至大武橋道路第五期工程」發包作業，於民國八十四年二月十七日上午十時投標，有包商吳正茂、戴千萬有意承做該工程，雙方協商無結果，乃各自投寄標單，再轉往達仁鄉公所開標現場即鄉公所二樓會議室。乙○○負責開標作業，丙○○負責監標，開標結果，由吳正茂所借牌之銓元公司以新台幣（下同）二千一百八十萬元得標。然戴千萬堅持承做該工程，雙方乃轉往鄉長室繼續協調。銓元公司負責人李德宗獲訊亦由屏東趕至鄉長室協調，甲○○、丁○○、乙○○亦在場，經雙方協調，並徵得參與投標之盛臺營造有限公司之不詳姓名代表人、安生營造股份有限公司現場代表李繼宗、高橋營造有限公司之不詳姓名代表人、永盛營造有限公司現場代表王雙慶、宏誠營造有限公司之不詳姓名代表人、協盛營造有限公司現場代表姚鯤南、順風營造有限公司負責人曾順德、財昇營造工程有限公司現場代表劉清郎、邱雄營造有限公司現場代表邱榮賢、逸林營造有限公司實際負責人林忠夫等人同意，由其餘投標公司以配合更改標單、工程價目表、或以造成廢標方式，讓銓元公司得標，並更改投標金額為接近核定底價三千二百零四萬元之三千一百五十六萬元。甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知上情，而共同對於主管之事務直接圖利銓元公司，仍公布由銓元公司得標，繼而簽訂該項工程合約書。因認甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判諭知被告甲○○、丁○○、丙○○無罪（乙○○部分，因與後述有罪部分有審判不可分之關係，而不另為無罪之諭知）。另又認定乙○○於八十四年間，係台東縣達仁鄉公所財經課技士，為依據法令從事公務之人員。該公所就前開「大溪至大武橋道路第五期工程」，於八十四年二月二十三日，與銓元公司簽訂「臺東縣達仁鄉公所工程合約書」。該合約單價分析表明定：「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」。乙○○為該工程之監工、決算等業務之承辦人，明知以銓元公司名義簽訂上開合約而實際係由吳正茂施作之前揭工程，並未僱工裝運廢土至工地三公里以外之地點棄置，僅係就地推落路邊，有違規定。竟基於直接圖利銓元公司之犯意，於八十四年十二月十五日工程完工後，製作「工程竣工請驗表」時，虛偽登載「廢土運棄實做數量為五萬九千六百九十立方公尺」之不實事項於其職務上所掌管之上開公文書上。並送請不知情之財經課長丁○○、秘書謝清雄、鄉長甲○○核章，且以之作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，而行使之。直接圖利銓元公司一百四十六萬二千四百零五元，足生損害於達仁鄉公所等情。乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官上訴意旨，指被告等四人允許廠商圍標協調底價，係另犯公平交易法第十四條事業不得聯合行為之幫助罪嫌等語。乃原判決對此是否構成犯罪，並未詳細論述，僅以檢察官上訴主張被告等尚且違反公平交易法，並無理由一語（見原判決第十五頁第一行），以為交代，尚嫌理由不備。㈡、證人蘇嘉斌、呂理亮證述，系爭工程如何圍標，如何更改標章，由銓元公司得標，事後吳正茂向戴千萬借得三百三十萬元，並將其中二百萬元交予蘇嘉斌等人分配予圍標之廠商，呂理亮亦分到一萬元等情。而戴千萬於八十四年二月十七日即開標當日，確曾自其台東區中小企業銀行（帳號：四六二九）領取現款一百萬元，及自乃弟戴我益同銀行（帳號：二四六二八）帳戶內提領二百三十萬元現金，合計領得三百三十萬元，此有取款條二紙（影本）附卷可稽，亦經戴千萬供證無誤，正與蘇嘉斌、呂理亮證述「搓圓子湯」資金來源之情節相符。此等不利於被告等之事證，相互佐證，能否資為被告等犯罪之證據，不無深入研求之餘地。但原審未深入審究，亦未傳訊蘇嘉斌、呂理亮訊明究竟，即逕認系爭工程既由銓元公司得標，却反由未得標之戴千萬拿出二百萬元交由蘇嘉斌等人轉發「搓圓子湯」費用，與常理有違，因認蘇嘉斌證詞不得採信云云（見原判決第十三頁第十七、十八行及第十四頁第一行），尚嫌率斷，自屬調查未盡。㈢、起訴意旨，指盛台公司、永盛公司、宏誠公司、邱雄公司工程標單上，財經課之圓戮章明顯蓋在各公司公司章及負責人印章印文之上，顯係更改標單之後才蓋上財經課圓戳章等情。此與待證事實至有關係，雖法務部調查局函覆無法判斷何者先蓋、後蓋，但原審未再函請其他機關再鑑定，同屬未盡調查能事。㈣、本件工程由銓元公司以三千一百五十六萬元得標，依起訴書附表（即「概況一覽表」）所載，計有永盛公司（二千二百六十萬元）、順風公司（原三千零二十九萬元、改為三千三百二十九萬元）、財昇公司（二千七百六十萬元）投標金額較銓元公司為低。經原審勘查標單，發現永盛公司之標單，其總價「貳仟貳佰陸拾萬」係大寫外，其餘仟、佰、拾元部分寫「０」，並非寫「零」（見更二審卷第一０三頁），此簡易記載影響甚微，何以判定廢標，反而讓銓元公司以三千一百五十六萬元高價得標？致公庫多支出約九百萬元之多。另順風公司投標金額原為三千零二十九萬元，較銓元公司標價為低，本應可得標，却改為三千三百二十九萬元，而未能得標，此更改究係何時、何人為之？與原投標金額之筆跡是否同一人？是否因此更改而廢標？至財昇公司投標金額二千七百六十萬元，亦較銓元公司為低，惟因缺少納稅證明卡而廢標，此證明卡究係財昇公司自始疏未檢附，抑或開封後取走？均不能無疑。該三家公司投標金額均較銓元公司為低，本可得標，却均因標單有瑕疵而廢標，如此湊巧，令人易生疑問。檢察官起訴意旨（見前述「概況一覽表」）指稱此三家公司標單均經過更改等情，對此原判決未詳細論述、說明，自屬理由不備。㈤、證人黃守直、王雙慶、蘇嘉斌均證述，系爭工程於八十四年二月十七日上午十時三十分開標，拖延至近下午一時才決標，宣布由銓元公司得標等語（見八十四年度他字第三三號卷第五七、六六、七一頁）如果無訛，何故拖延甚久才決標，其故安在？案經發回，允宜深入究明。上訴人檢察官及乙○○上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又乙○○有罪部分因與無罪（不另為無罪諭知）部分有審判不可分之關係，爰併予發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
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