最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六一七三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丁○○
庚○○甲○○被 告 子○○
戊○○壬○○己○○辛○○乙○○丙○○癸○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第八八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五五六六、五六五九號，八十八年度少連偵字第一一三、一一四、一一七、一二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判分別論處上訴人即被告丁○○、庚○○、甲○○共同殺人各罪刑（丁○○、庚○○各處有期徒刑拾貳年、甲○○處有期徒刑拾壹年）；分別論處被告子○○、辛○○、戊○○、乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、己○○共同聚眾鬥毆致人於死，在場助勢而非出於正當防衛之人各罪刑（子○○處有期徒刑壹年陸月，戊○○、乙○○、壬○○、丙○○、己○○各處有期徒刑壹年肆月，辛○○處有期徒刑壹年叁月，癸○○處有期徒刑壹年），固非無見。
惟按刑法上第二百八十三條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言，苟參與鬥毆之人係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合，又在場助勢，指在場予己方以精神及心理之激勵使對方形成威脅而言，若有進而下手參與鬥毆之行為者，自應以下手實施傷害之行為論處，而非僅論以在場助勢之罪。再，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（本院二十八年上字第六二一號、七十三年台上字第一八八六號及二三六四號判例意旨參照）。本件依原判決事實之認定，子○○、甲○○、庚○○、戊○○、乙○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、己○○，與少年楊○盛（業經原審另案判處有期徒刑七年確定）、少年林○弘（業經原審另案判處有期徒刑七年確定）、少年陳○賢（業經原審另案判處有期徒刑七年六月確定）、少年吳○峰（現由原審另案更審中）等人，曾於民國八十八年二月間，在台南市○○路○段○○○○ＫＴＶ（現更名為○○○○ＫＴＶ），因細故與何○欽、鄭○寶等人發生爭執因而結怨，八十八年四月二十五日凌晨一時許，因黃○仁為慶祝乃妻關○芳生日，偕同關○芳及鄭○得、何○欽、黃○貴、何○欽、鄭○寶、盧○峰、郭○鑄、薛○貞、莊○凱、謝○遠、黃○棻、黃○雅、林○慧、林○興等人，至該ＫＴＶ包廂唱歌，巧遇子○○、甲○○、庚○○、戊○○、乙○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、己○○，及少年楊○盛、林○弘、陳○賢、吳○峰等人，亦在該ＫＴＶ包廂內唱歌，適何○欽走出包廂外，認出昔日毆打伊等之人出現，乃夥同鄭○得、莊○凱、何○欽、黃○貴、鄭○寶、盧○峰、郭○鑄等人，至該ＫＴＶ內四處尋仇，而遇子○○獨自一人，乃在該ＫＴＶ地下室停車場共同圍毆子○○受傷，嗣為同夥之戊○○及少年陳○賢發現，旋至包廂內通知同去之友人，甲○○、庚○○、乙○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、己○○，及少年楊○盛、林○弘、吳○峰等人聞後，即相偕外出聚集在該ＫＴＶ附近尋找毆打子○○之鄭○德等人尋仇鬥毆，其中少年楊○盛持西瓜刀，丁○○、庚○○及少年林○弘輪流持斧頭，少年陳○賢持連接水管之水龍頭，甲○○持機車鎖頭及安全帽，子○○、戊○○、乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、辛○○、己○○則徒手，於當日凌晨二時十八分許，子○○發現黃○仁，即與同夥一起追逐黃○仁，並在該ＫＴＶ大廳門前指引黃○仁之行蹤，黃○仁被追逐至該ＫＴＶ對面小公園內，斯時持有兇器之丁○○、庚○○、甲○○及少年楊○盛、林○弘、陳○賢、吳○峰等七人，頓萌共同殺人之犯意聯絡，由庚○○、丁○○及少年林○弘輪流持斧頭，少年楊○盛、林○弘輪流持西瓜刀，少年陳○賢持連接水管之水龍頭，甲○○持機車鎖頭，共同砍殺及毆擊黃○仁之頭、胸、背等要害部位，另子○○、戊○○、乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、辛○○、己○○等人，則均共同基於犯意之聯絡，在黃○仁被眾人圍毆砍殺現場及附近助勢，或以徒手毆打黃○仁其他身體部位（未成傷），致黃○仁頭、胸、腹、背、腰、臀、臂等部位，共計受有二十八處切割及穿刺傷，引發血容積量過低合併失血性休克，經送台南市立醫院急救無效，延至同日凌晨三時許不治死亡等情，如屬無訛，子○○等參與鬥毆之人，似為固定之多數人，並無隨時可增加之情況。又依原判決理由之說明，子○○等人在場追逐被害人黃○仁，子○○並指引追逐被害人，戊○○、乙○○、壬○○、丙○○、己○○則均以徒手參與圍毆，且原判決亦認少年楊○盛持西瓜刀、丁○○、庚○○，及少年輪流持斧頭，少年陳○賢持連接水管之水龍頭，甲○○持機車鎖頭及安全帽追逐被害人黃○仁，子○○等其餘被告則參與追逐並進而以徒手毆打（子○○、辛○○未下手毆打），原判決理由內亦引庚○○在警訊中之供述稱：在追殺被害人時有人大聲喊「打死他，讓他死」，其不知道何人喊叫等語，為認定本件犯罪事實之證據，雖本件鬥毆之發生，事出倉促，然揆之首開說明，能否謂子○○、辛○○、戊○○、乙○○、壬○○、癸○○、丙○○、己○○等人為「在場助勢而非出於正當防衛之人」，不無疑問，上開被告等參與圍毆，與甲○○、庚○○、丁○○等人有無共同殺人之犯意聯絡，或有無共同傷害之認識及犯意聯絡，能否以傷害致人於死罪論擬，均有進一步辨明、審認之必要。原判決遽論子○○等人共同聚眾鬥毆致人於死，在場助勢而非出於正當防衛之人各罪刑，自嫌速斷，難謂無判決理由未備之違法。又依原判決事實之認定，上訴人庚○○、丁○○及少年林○弘輪流持斧頭追殺黃○仁等情，然原判決理由所引用證人薛○貞在偵查中之證言則稱：庚○○徒手毆打被害人等語（原判決第九、一二頁），與少年林○弘在警訊時稱其從楊○盛手中拿西瓜刀加入圍殺死者等語，及在偵查中供稱：扣案之斧頭係庚○○砍人之後，在樹林交其拿去丟掉云云（原判決第一一、一九頁）；又丙○○於警訊中稱：丁○○徒手追逐死者等語，己○○在警訊中亦稱：丁○○有追逐被害人，但未動手毆打，其曾勸架云云（見原判決第八頁），與證人莊○凱在偵查中證稱丁○○拿斧頭追殺其等等語，證人薛○貞在警訊中指認丁○○拿斧頭追殺被害人云云（原判決第九頁）；關於庚○○、丙○○有無持斧頭砍殺被害人，原判決所引證據似不相一致而非僅部分細節稍有出入而已，原判決並未說明其證據取捨及判斷之理由，亦有判決理由未備之違法。再原判決事實認扣案之西瓜刀、木棍、水果刀各一支為共犯少年楊○盛所有，斧頭、剪刀各一把、機車大鎖四個、安全帽二頂為庚○○所有等情，然原判決理由却謂：供甲○○與少年楊○盛等犯罪用之木棍水果刀各一支、剪刀一把、機車大鎖四個、安全帽二頂，無證據可證明係甲○○或少年楊○盛等人或共犯所有，不予諭知沒收云云（見原判決第三三頁），亦有事實與理由矛盾之違法。檢察官及被告丁○○、庚○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
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