最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六一七五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丙○○
戊○○己○○右三人共同選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師被 告 甲○○
丁○○乙○○右上訴人因被告等圖利等罪案件，不服台灣高等法院臺南分院於中華民國九十二年七月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件原判決以被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○、李龍等於民國八十六年十一月十八日在雲林縣政府召開台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提起檢測分割研商會議之決議理由為依據，推論道路現況與都市○○道路中心樁符合，而判決被告等無罪。惟被告等所以為上開系爭道路中心樁與都市計畫樁符合的二次檢測文件，符合法定的測量要件，即並未通知關係人會勘及當場認定，並簽名或蓋章，也沒有制作成果圖。被告等甚至以官方之都市計畫樁位圖座標函數表佯裝為檢測成果圖，欺騙法院，嗣後再引用法官的勘查現場筆錄，來證明都市計畫樁位與實地相符。惟原審應瞭解本案與其他刑案的證據性質不一樣，為何告訴人許仁俊聲請由學術單位測道路現況中心與都市計畫樁是否相符？原審不為採信，亦未說明不為採信之理由，遽為無罪之論斷，自有調查未盡及理由不備之違背法令。㈡告訴人於本案及行政訴訟中，皆堅持道路現況中心點並非都市計畫樁位，蓋道路中心樁位之確認須實地測量，並非在道路現況中心點挖洞埋樁即表示此為計畫道路中心樁，本件原判決先否定台灣省政府測量局之測量，並擅自認定省測量局未檢測道路中心樁，之後再援用民間測量公司記錄，設定道路現況中心點與都市計畫樁吻合，認定顯有瑕疵。另都市計畫樁管理辦法及土地測量登記規則明定，訴訟中有爭執之測量，須告知利害關係人到場，本件雲林縣政府及公路局在測量時，均未通知告訴人到場，且私人測量之公信力竟高於省政府測量局報告之公信力，其理由為何？原判決均未交代，更有理由不備之違法。㈢被告等人與相關人原有所接觸，其間有無圖利行為與犯意，自應深入調查，以究實際，原審對不利被告之證據，竟棄置不顧，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
惟查本件原審綜合調查證據之結果，採信被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○、乙○○等六人否認有偽造文書、圖利犯行之辯解，並依憑台灣雲林地方法院八十四年十二月二十七日以八十四年度重訴字第三三號民事判決、台灣高等法院台南分院八十五年度上字第一三七號訴訟和解筆錄、台灣省政府交通處公路局徵收計劃書、補辦徵收計劃書、土地登記簿謄本及台灣省政府八十七年四月十五日以八七府地二字第一四九三七三號函、內政部以八十七年四月二十一日台（八七）內地字第八七○五一五九號函、雲林縣政府以八十七年五月四日八七府地權字第八七○七一○一四一七號函等各函文影本，並經第一審調閱各該民事訴訟及台灣雲林地方法院民事執行處八十七年度執字第七００號強制執行案卷查明無訛，認本案緣起於需用土地人前台灣省政府交通處公路局於七十九年間為辦理台十九線崙背北港段工程（華勝路二期）拓寬工程，經報請前台灣省政府以七十九年三月二十七日七九府第字第三二四八七號核准徵收，並依法徵收施工完竣後，坐落雲林縣○○鎮○街段六四八之六七、六四八之四○、六四八之一八二地號三筆土地所有人許仁俊等，以上開道路拓寬工程施工時，未精確測量，以致施設之道路及水溝占用上開土地之部分，起訴請求被告台灣省政府返還無權占有之土地，於第二審民事庭達成訴訟上和解，「台灣省政府同意將所占用之上開土地回復原狀交還許仁俊等人，並同意於八十七年二月十五日履行完畢。」嗣於八十七年二月十七日許仁俊等人以台灣省政府逾期未履行上開和解，向台灣雲林地方法院民事執行處聲請強制執行後，台灣省政府復以坐落雲林縣○○鎮○街段六四八之三二四（分割自六四八之六七地號）、六四八之三二五（分割自六四八之四○地號）及六四八之三二八地號（分割自六四八之一八二地號）三筆土地，連同其餘坐落同段六四八之三二三地號等共九筆土地，業經雲林縣○○鎮○○○○○道路用地，並經雲林縣政府核給無妨礙都市計劃證明後，由台灣省政府交通處公路局依都市計劃法第四十八條之規定，擬具徵收計劃書、圖說、清冊等相關資料報請徵收，經該府核准照案徵收，並報經內政部准予備查後，交由雲林縣政府以八十七年五月四日八七府地權字第八七○七一○一四一七號公告，同時函知各土地所有權人，嗣再依法提存補償費、囑託北港地政事務所辦理所有權移轉登記，已於八十七年五月十一日辦畢土地所有權移轉登記（所有權人為台灣省），完成徵收程序，許仁俊等人乃於八十七年十月十六日撤回執行之聲請等情。復依憑公路局第五區工程處（下稱公路局五工處）與該處第二工務段、雲林縣北港地政事務所、台灣省政府地政處土地測量局、雲林縣政府（都計課）往來公函及開會通知單等影本（見八十八年偵字第四二三四號卷第一六五至七二一頁），認公路局五工處（時任處長即被告己○○）就本件相關土地報請徵收前，確已盡力遵照法院民事和解之內容履行，因各單位相互推諉，無法達成共識且拒絕辦理，只得邀集各單位協商處理，始於八十六年十一月十八日邀集台灣省政府地政處土地測量、雲林縣政府、北港地政事務所、北港鎮公所派員在雲林縣政府召開「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，並依該研商會議之決議，因「地籍誤謬」產生圖、地不符，同意補辦徵收，而做為處理之依據，殊難認時任公路局五工處處長即被告己○○有何違法行為。又台灣省政府於八十六年十月十七日公布「台灣省圖解地籍圖清理謄繪作業措施」、八十八年三月二日訂定公布「台灣省都市計劃與地籍測量成果聯繫要點」之規定目的，係為因應地籍圖年久失修，致與土地實際現況不一致，並加強都市計劃測量與地籍測量工作之聯繫配合，確保測量成果一致而定。又關於地籍測量（依據地籍圖之測量），乃地政機關之職掌範圍，都市計劃測量，則係工務單位（建設或都計機關）之職掌，二者之間，因所依據之圖及椿位不同，確有可能產生誤差，無法重疊吻合，況地籍圖年久失修，其與實地之間本即有某程度之不一致，而都市計劃之分割測量原圖，係依據椿位圖而劃定，並非依據地籍圖而繪製，致二者有所不符，此種誤差謂之「地籍誤謬區域」，係台灣各地現在存在之普遍現象。而依憑八十三年二月八日台十九線崙背北港段華勝路二期拓寬工程都市計劃中心樁檢測紀錄、八十六年三月二十八日台灣省雲林縣政府八六府建都字第三九八一六號函、八十六年四月二十二日台灣省雲林縣政府八六府建都字第○五一七七三號函、八十六年三月十八日台灣省交通處公路局第五區工程處第二工務段八六｜三六一｜一（二○一）號函等影本，認本案道路所在地係北港都市計劃地區範圍內之公共設施保留地，早經都計人員依據都市計劃椿位圖，實地釘測道路中心椿，事後再經雲林縣政府委託宏裕公司測量結果，確認實地位置與椿位圖相符，並無偏差之情形，惟因分割測量原圖與地籍圖稍有不符，該道路中心椿之位置，嗣於民事訴訟程序中經地政機關依據地籍圖鑑定認為非在地籍圖上該道路之中心線，亦即依照地籍圖所示，實際完工之道路，東側超出地籍界線，而發生道路東側部分占用告訴人許仁俊等人私有土地之情況，發生道路東側徵收不足，西側則超徵收，以致該道路用地內，尚有未經徵收之土地（即東側告訴人等所有之部分）。另台灣高等法院臺南分院民事庭八十五年十二月二十一日勘驗筆錄及本案公訴人於八十九年三月十二日現場勘驗筆錄，認依都市○○○○○道路邊線，係在椿位中心線向東十二公尺之處，而實際已完工之道路邊線（水溝外緣）亦係位於該中心線向東十二公尺處無訛。參以公路局五工處於民事和解成立後，為履行和解內容，曾於八十六年三月六日檢附相關民事判決及和解筆錄先後函請該處第二工務段、台灣省政府地政處土地測量局、雲林縣政府（都計課）、經雲林縣政府轉請北港地政事務所等進行相關檢測、拆除事宜，均遭拒絕，可知本案相關之都市計劃椿位圖及依據該圖所繪製之分割測量原圖，與地政事務所保管之地籍圖確有不符。故被告等所辯：台灣省政府地政處土地測量局八十四年十月二十八日依據地籍圖測量認定本案已施工之道路用地占用告訴人之土地，應係出於圖地不符（即所謂地籍圖謬誤）之因素，應堪採信。而本件都市計劃椿位與地籍經界線不符，致分割線有所偏差、錯誤，並非椿位測釘錯誤，而無都市計劃樁測定及管理辦法第十一條第一項規定之更正樁位問題。究應如何處理，法雖無明文，然依內政部七十年八月十九日台內營字第二九三六六號函說明四，係得由縣市政府函請地政事務所辦理更正逕為分割，嗣再據以辦理徵收。行政法院七十年度判字第六○七號及七十七年度判字第五六五號判決，亦均同此認定。實務上亦常見對於之前漏未徵收之部分，補辦徵收，而超出預定使用範圍部分之徵收，則撤銷徵收。如遇道路已經實際施工完成之情形，更無拆除道路返還之必要。並參酌行政法院七十七年度判字第五六五號、七十年度判字第六○七號判決所揭示相關案例事實，認本件告訴人所指被占用之土地，依照都市計劃圖，確實在道路用地範圍內，如果不予徵收，勢將違反都市計劃法，倘依據地籍圖所示之經界，決定本件道路用地位置，對於都市計劃圖及椿位圖置而不理，將已施工完成之道路內占用告訴人等之土地返還告訴人等，並將道路向西拓寬，事涉公用道路之「變更」，且用地機關如遵照民事和解內容履行，將既有道路東側土地返還告訴人等，勢須拆除現有道路路面，另向西側土地之占有人請求拆屋還地，俾便重新舖設道路，此舉顯然嚴重損害社會整體利益，違背比例原則，對於用路人及道路西側土地所有人，亦非公平，且將發生都市計劃圖整體變更之情形。是故八十六年十一月十八日公路局五工處於「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，獲致結論：「本處原則同意補辦是案用地徵收事宜，以俾圖地相符」，堪信確係基於公益之考量。因而認被告丙○○等人依據前揭「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」結論，辦理本件坐○○○鎮○街段六四八之三二四地號等九筆土地徵收相關事宜，乃係基於謀求公益而為之措施，並無任何違背職務所應遵守之法令，亦無違背比例原則、平等原則，而有濫用裁量之情形，有如前述，自無違法之可言。尚不能以其行為對於他人有利，即認為有圖利他人而應以圖利罪相繩，況刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條關於圖利罪業經修改，若無「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」情形，亦不得以圖利罪論處。對於地籍圖所示之經界線訴訟上和解係生私權確認或保護之效果，與中央或地方機關得否另行依法徵收，洵屬二事，且本案之所以補辦徵收，適係以上開民事和解為前提，冀免無權占有之情形繼續存在（倘依照都市計劃圖核對測量，應無越界占有之情形），並無如公訴人所指「推翻司法機關判決之確定力」之情形，已於判決理由中詳細說明。被告丙○○、戊○○、己○○所為自難責其有何違背職務行為。被告甲○○、丁○○、乙○○三人各自基於經辦單位之執掌，依法配合辦理各項業務，亦無從與被告己○○等人達成任何共同圖利之犯意聯絡，自亦均不成立共犯之罪行。又如前所述，被告丙○○、戊○○、己○○依據「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」結論，辦理本件土地補徵收事宜，並無違法之處，其分別於八十七年四月一日以八七五工用字第三二九九一號函檢送土地清冊及地籍圖，函請北港鎮公所核發分區使用證明，於同日以八七五工用字第三二九九二號函檢送徵收土地清冊及地籍圖，函請北港地政事務所核對土地登記簿及於地籍圖上核章、於同年月三日以八七五工用字第三二九九四號檢送有無妨礙都市計劃證明書函請雲林縣政府加蓋證明章，暨於同年月十三日以八七五工用字第三三○○五號函請上級機關公路局層轉臺灣省政府准予照案徵收，均係事實上辦理補徵收手續所必要，並無任何足使上開各經辦機關產生錯誤之虞，自不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。並依憑卷附土地登記謄本，認原坐○○○鎮○街段六四八之六七、六四八之四○、六四八之一八二地號三筆土地，於七十年間因公共設施保留地分割後，地目分別登載為「道」、「建」、「道」，嗣於八十七年三月二十六日因本案補徵收而各別分割出六四八之三二四、六四八之三二五、六四八之三二八三筆土地後，地目仍係分別登載為「道」、「建」、「道」，並無公訴人指稱被告甲○○將上開土地自使用分區○住○區○○○○道路公共設施用地云云。又被告甲○○職司北港地政事務所第四課課長，辦理上開土地徵收用地之分割測量，乃屬真實之事項，且辦理分割測量後，對於是否徵收及辦理登記，並無權過問，其所為自不成立刑法第二百十三條公務員登載不實罪責。本案相關之土地徵收，係經台灣省政府核准照案徵收，並報經內政部准予備查後，交由雲林縣政府公告，於八十七年五月十一日辦畢土地所有權移轉登記，已如前述。被告丁○○於土地所有權移轉登記後之八十八年五月二十六日始出具使用分區證明書，依法並無不合，又都市計劃土地分區（或公共設施用地）證明之使用分區（或公共設施用地）係依據已公告實施之都市計劃圖及地籍套繪圖核對，僅供參考之用。本案補辦徵收之土地，依照前公告實施之都市計劃圖，確實在道路用地範圍內，已詳述如前，北港鎮公所承辦人員依據都市計劃圖及地籍套繪圖核對，而認定上開土地位於都市○○道路用地範圍內，並據以核發○○○區○○○○○路局五工處，亦無不合。而本案經補辦徵收之土地，本即屬於都市計劃圖內公共設施保留地範圍，雖因該等土地所在範圍之都市計劃椿位圖與地籍圖不符，致使地政機關承辦人員，在繪製分割測量原圖時，未將之納入道路用地範圍，故於土地登記簿謄本內，並未列載為公共設施保留地（參照卷附土地登記簿謄本），然被告乙○○依據都市計劃圖檢視核對該等擬徵收之土地坐落位置，審查認定屬都市計劃圖內公共設施保留地範，無妨礙都市計劃，係當然之結果，並不違內政部七十五年二月二十日台內地字第三八七○二一號函對於都市計劃法第五十二條規定之解釋，其因此發給無妨礙都市計劃證明書，即難認有何不實可言，自亦不構成刑法第二百十三條公務員登載不實罪責。對於告訴人之聲請意旨及檢察官上訴意旨所指本案係由公路局私下委託不具公信力之民間測量公司所認結果推翻北港地政事務所、虎尾地政事務所及臺灣省政府地政處土地測量大隊認道路用地逾越道路邊界線與實地不符之鑑定結果，認應屬誤會，對於行政法院八十九年度判自第一七四三號有關本案土地補辦徵收之判決，原審基於獨立審判之原則而不受拘束，對於告訴人請求送請中興大學土木工程學系測量組等學術單位，重新檢測道路中心樁等情，認非必要，均於判決理由中詳予指駁及說明。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告等有上述偽造文書犯行。因而撤銷第一審關於被告等五人圖利部分不當之判決，改判諭知被告等圖利部分均免訴，並維持第一審關於被告等五人被訴涉犯刑法第二百十三條、第二百十四條、第二百十六條等偽造文書罪部分均無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。復按九十一年二月八日修正後刑事訴訟法第一百六十一條第一項檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。查原判決對於宏裕測量公司係於八十六年間向雲林縣政府標得都市計劃中心樁測量鑑定之特約公司，並與雲林縣政府簽約，並非由公路局私下委託宏裕測量公司鑑定，且宏裕測量公司所測量者係都市計劃之中心樁，其結果確認實地位置與樁位置圖相符，並無偏差情形，對於告訴人請求送請中興大學土木工程學系測量組等學術單位，重新檢測道路中心樁等情，認非必要，均已於判決理由詳予說明，核與證據法則並無違背。另查都市計畫樁測定及管理辦法並無通知利害關係人於測量時到場會勘之相關規定，此外亦查無上訴意旨所指土地測量登記規則，上訴意旨㈠㈡所指摘者或屬事實審法院證據取捨及判斷職權適法行使之範疇，或係對原判決已說明論斷之事項，任意爭執，核均非適法之第三審上訴理由。又關於被告等被訴圖利台灣省政府涉犯圖利罪部分，經原判決以00年00月0日生效之修正貪污治罪條例第六條及刑法第一百三十一條已不處罰圖利公庫之圖利行為，因而諭知被告等被訴圖利部分均免訴之判決，法並無不合。上訴意旨㈢對於被告等被訴涉犯圖利罪部分，僅說明原審就此部分未深入調查，以究實際，難謂已依卷證資料具體指摘，亦非適法之第三審上訴理由。應認本件檢察官關於被告等被訴涉犯圖利公務員登載不實罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又關於被告等被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，經原審諭知被告等均無罪部分，查屬刑法第三百七十六條第一款之條件，依法不得上訴第三審，檢察官此部分之上訴，於法亦有未合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 日