最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六三四九號
上 訴 人 彰化縣二水鄉農會代 表 人 許文耀自訴代理人 張奕群律師被 告 乙○○
丁○○右 一 人選任辯護人 陳武璋律師被 告 甲○○
丙○○右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月二十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一四七號，自訴案號：台灣彰化地方法院八十三年度自字第一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人彰化縣二水鄉農會上訴意旨略稱：㈠、依原判決所引上訴人召開之第十一屆第四次常年會員代表大會第三號決議，明確記載：「查估地價方式，建地依鄰近地段買賣時價六成，若未附買賣契約書則以公告現值加五成計算」，以「時價六成」放貸，無非係著眼於時價能正確反應土地之真正價格，又若設定抵押借款之土地有買賣契約，其交易價格即為土地之真正價格，於辦理貸款時應以「該買賣價格六成估價」。本件黃浩男售予被告甲○○，其契約約定「買賣價金，由甲方 (即甲○○）負擔移轉土地所有權之增值稅，另付乙方新台幣三千五百萬元」。被告丁○○估算土地增值稅為新台幣（下同）四千二百八十八萬四千三百三十六元，則依前揭會員代表大會決議應以其契約價格六成估價，應為四千六百七十三萬零六百零一元。而本件竟貸款五千四百萬元，明顯違反上開決議。況依經驗法則，土地地目中，除有特殊原因，大體上以「建」地目價格最高，次為「農地」，而「林地」則更低於農地。原判決之認定明顯與前揭會員代表大會之決議及日常生活經驗不符，顯有判決理由矛盾及判決不適用法則之違法。㈡、土地增值稅稅收於土地移轉時，必須先予繳納，否則無法辦理移轉。上訴人信用部辦理抵押貸款，就如同一般金融機構，在考慮到將來「抵押物換價」以取回貸款，一定要把增值稅部分扣除，此為當然之事理。本件土地經泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，其價值僅七千八百萬餘元，經扣除增值稅四千二百八十八 (丁○○依公告現值之查估）或三千八百九十二萬元 (經拍賣後之估定），其應予貸款之實際價值，為三千五百八十萬元或三千九百七十六萬元。被告等估定之貸款為五千四百萬元，顯然高估其價值。又案外人許絹織於民國八十四年間向安泰商業銀行實際貸款六千多萬元，因前揭土地已移轉一次而課徵土地增值稅，故安泰商業銀行在查估土地價值核定貸款時，自無庸再扣除鉅額之增值稅，才得以貸款六千萬元。原判決未斟酌土地稅法之規定及經驗法則，當然有違背法令。又許絹織與乙○○、丙○○似為「兄弟姊妹」關係，情形頗不單純，是否有假借設定抵押為被告等卸責之情，安泰商業銀行之借款評估、核撥、資金流向、清償情事等，均有詳予查證必要，原審徒以該銀行函認前揭土地有超過貸款額五千四百萬元之價值，有理由不備之違法。㈢、前揭土地迄今為止，仍無公路、通道出入，設定抵押之土地是數公尺高之駁坎，並無任何通路可以到達同段第七十五地號土地，丁○○於法務部調查局彰化縣調查站 (下稱彰化縣調查站）時供稱：「前往實地勘查時，即已發現該三筆土地並無出入口」、「乙○○未向總幹事提及前述三筆土地為一袋地……且指示我於調查表中填具『交通便利』等字」，黃浩男在原審前審亦稱「他們要買時已經沒有路，鐵梯也已經爛了，看土地是從後山上去的，買地時我有告訴他們前面的地一定非買不可」。該地為陡峭山坡地，若要作為通路，必須在兩旁作駁坎防止崩塌，該土地寬僅二‧五公尺，恐連建構駁坎之寬度即不足，何來空餘土地作通路或階梯？原判決認該土地「就大環境而言，交通應甚為便捷」，亦與事實不符。被告乙○○及丁○○既至現場勘查，未就該土地並無出入道路，第七十七地號土地為陡直山坡，設置駁坎，寬僅二‧二五公尺等具體實際情形記載於放款值調查報告表上，仍書寫交通便利，致影響上訴人放款人員之審核，造成事後財產之損失，顯已違反執行職務誠實之義務。原判決認前揭土地並非對外交通困難，自屬採證違法云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原判決以被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○均堅決否認有共同背信，乙○○辯稱：本件貸款之前一年 (即八十年），上訴人之存放比率只有百分之三十八，與七十九年存放比率為百分之五十相距甚遠，上訴人在第十一屆第三次監事會決議應加強下鄉訪問客戶，互相連繫感情，提高存放款，伊遵照該獎勵放款之決議而簽核本件貸款，應無違背任務之行為可言，再者，上訴人對於建地之設定抵押貸款，如未附土地買賣契約時，以公告現值加五成為估值方式，本件貸款由承辦人簽擬公告現值加五成外，並扣減土地增值稅四千二百八十八萬四千三百三十六元之後，再打折為五千四百萬元作為抵押貸款金額，並未高估抵押貸款金額，該土地嗣後經拍賣所得金額未足清償全部貸款，實因當時房地產大跌，建築業不景氣，可謂整個經濟大環境所造成，並非可歸責伊之事由，又伊至坐落台北市○○區○○段一小段第七五、七六、七七地號之三筆土地勘查現場後，曾以口頭向總幹事陳基爐報告該土地對外通路只有八台尺多，需與同小段第七八地號土地一併設定抵押更有價值，陳基爐當場應允，故貸款當時責由甲○○書立承諾書保證一併向黃浩男購買該第七八地號土地並設定抵押權予上訴人以資保障，詎甲○○書立承諾書後竟未購買該筆土地一併設定抵押，致上開土地之拍賣價額不足清償全部債務，實因甲○○未履約所致，伊無背信，更無隱藏不報通路只有八台尺多寬之事實，況該土地已面臨道路，巷口有六線公車，木柵捷運又將完工通車，附近設有辛亥站，謂係交通方便，實不為過；丁○○辯稱：依上訴人八十一年二月十一日所召開之第十一屆第四次常年會員代表大會第三號議案決議，每會員擔保放款額為九百萬元，鑑估地價依鄰近地段買賣時價六成，未附買賣契約以公告現值加五成計算，而該三筆土地面積，計一三三六平方公尺，伊於現場勘查後，依上開決議，以當期公告現值加五成減增值稅後，估出擔保物放款總值六千六百二十四萬三千六百六十四元，再依上訴人內部作業程序填報不動產放款值調查報告表，呈請主辦董福堂、信用部主任許加津惠、秘書乙○○、總幹事陳基爐等人層層核批始予貸款，又該土地就交通大環境而言，交通甚為便捷，伊於調查報告表內填載「交通便利」，無不合之處，至現場當時雖出入有不便之處，惟甲○○已與黃建森議妥價購同地段第七八地號土地及其上房屋設定抵押予上訴人，而第七八地號土地介於上開土地及道路之間，可使上開土地通行更為方便，甲○○嗣於八十一年六月二十七日亦確有邀同連帶保證人黃浩男、黃建森出具承諾書，承諾俟甲○○辦妥過戶移轉手續後，無條件提供上訴人抵押設定，如有不實，甲○○及黃浩男、黃建森願對上訴人負一切損失賠償之責任，可見伊於調查報告表內填載「交通便利」，尚非不實；甲○○辯稱：伊與上訴人之幹事陳基爐、秘書乙○○、徵信辦事員丁○○等三人素不相識，更無生意往來，選擇上訴人辦理上開土地抵押貸款，完全係因為乙○○之兄丙○○得知伊欲購買土地辦理建築開發，亦知上訴人存放款比例過低，業績不振，故居間為之介紹，陳基爐等亦未曾收受伊之任何利益，上開土地向上訴人貸款之當期公告現值總價高達七千二百七十五萬元，得貸款額度依上訴人前揭大會決議達八千萬元，與伊原貸款額度五千四百萬元相比，僅有六成多，且貸款係依法定程序經上訴人會員申請，再循勘查、估價、審核程序後，經上訴人之法定代理人作最後之決策簽章，借貸契約方始成立，伊從未隱瞞該土地之現況，縱使伊嗣因經營不善，資金不足及前揭土地發生國花山莊居民抗爭阻止伊在其上興建大樓，致未能依約向黃浩男購得同小段第七八地號土地設定抵押予上訴人，上訴人最後因經濟不景氣，房價低迷，致拍賣上開土地未能充分受償，此二者間顯然並無相當之因果關係；丙○○辯稱：伊基於幫兄長爭取業績，才勸導甲○○向上訴人貸款，當時上開土地公告總現值為七千二百七十五萬二千元，上訴人亦派員查估評定上開土地放款值後，並經總幹事、理事長等審核，且設定抵押權，出具保證本票，簽立貸款契約等一切必要手續之後，上訴人方撥付貸款各等語。而上訴人於八十一年間因存放比率較八十年減少百分之二，故由上訴人第十一屆第十四次定期監事會議建議須加強增加比率，且信用部應勸導客戶辦理貸款，其第十一屆第二十一次理事會議亦建議信用部主任做成具體結論，並下鄉訪問，有上開理、監事會議紀錄影本在卷可稽，是甲○○、乙○○、丙○○所辯渠等係為推展上訴人放款業務，才經由丙○○介紹甲○○向上訴人辦理本件貸款，應可採信。依上訴人八十一年二月十一日第十一屆第四次常年會員代表大會第三號議案決議：每會員擔保放款額為九百萬元，查估地價方式，建地依鄰近地段買賣時價六成，若未附買賣契約則以公告現值加五成計算；一般農地依公告現值加五成核貸，而上開土地面積計一千三百三十六平方公尺，八十年政府公告現值每平方公尺分別為五萬五千元、五萬五千元、四萬八千元，有土地登記簿謄本、地價證明書可證，丁○○依上開決議，以公告地價加五成減增值稅後，估出擔保物放款總值為六千六百二十四萬三千六百六十四元，並無不合。雖上訴人指稱：本件係在山坡地，且為「林」地目，價值明顯甚低，不能與「建」地目相提並論，更遑論援引前揭大會第三號議案決議為估價標準云云，然上開決議，雖無地目為「林」地之估價標準，但亦無不可援引以比照建地與一般農地以公告地價加五成為估價標準之排除決議，不能僅以乙○○、丁○○依上開常年會員代表大會第三號議案決議為估價標準，即認為明顯違反規定。又上開土地嗣因甲○○未能繳清本件貸款全部利息，經上訴人向台灣台北地方法院民事執行處申請拍賣及函請泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，亦認該土地價值七千八百六十八萬九千三百五十三元，該執行處並據以核定拍賣底價，旋雖無人應買，而再次減價將總底價定為六千三百萬元，嗣經施純堅於八十二年十二月二日以總價六千六百十八萬元得標，於扣除土地增值稅三千八百九十四萬零八百十九元後，餘款經他債權人聲明參與分配結果，上訴人僅獲分配清償二千六百八十九萬六千三百二十一元，然此應是房地市場自八十二年以後景氣低迷，且法院拍賣土地價值較低又需按市價扣繳土地增值稅之故。參以上開土地嗣經現所有權人許絹織於八十四年九月十八日向安泰商業銀行辦理貸款仍能設定登記最高限額抵押債權九千六百萬元，並實際貸得六千萬元，有該土地登記簿謄本、安泰商業銀行八十五年七月二十七日安民務字第一○二三號函存卷足憑，則上訴人實際核貸甲○○五千四百萬元，亦無高估貸款情事。上開土地位於路旁之山坡地，僅用梯子始能爬上，固為被告等所坦承，然依卷附上開土地地籍圖所示，台北市○○段○○段第七七地號土地緊鄰路旁，並有約二‧二五公尺（依比例尺可算出）之寬度可與同小段第七
十五、七十六地號土地相通，是上開土地於規劃、開發後應可與同小段第七十七地號土地旁之道路相通，且上開土地在台北市○○路○段國花山莊附近，經由辛亥隧道可達台北市區，東南臨接木柵、景美地區，又位於木柵捷運線（八十五年三月已通車）路經之處，附近復有多線公車經過設站，該處就交通大環境而言，交通應甚為便捷，有台北市地圖、說明圖、公車路線圖、照片附卷可徵，證人即坐落上開土地毗鄰之現任國花山莊主任委員林重榮於經囑託台灣台北地方法院訊問時亦證稱：國花山莊對外交通很方便，有二○九等公車路線，現還有木柵捷運辛亥站可供搭乘，步行至車站約十分鐘等語，是以丁○○在上訴人之不動產放款值調查報告表位置及交通欄內填載：「交通便利」等語，應無不實。至其於彰化縣調查站雖供稱：伊和乙○○前往實地勘查時，發現上開三筆土地並無出入口，因乙○○曾告訴伊係丙○○之友甲○○欲辦理貸款，伊並未表示任何意見，亦未向總幹事提及該三筆土地為袋地，乙○○指示伊於調查表中填具「交通便利」云云；惟乙○○於彰化縣調查站，已供稱：「那是丁○○自己寫的，我並未參註意見」，二人所供情節不符，且該三筆土地並未與外界隔離，非屬「袋地」，不可僅據丁○○於彰化縣調查站之供述，遽以認定其在調查表填具「交通便利」係受乙○○指示，而非屬其個人自行所為之判斷。又該三筆土地就其地理位置之大環境而言，與附近地區，並無對外交通不便之情形，其尚未開發之山坡地現狀，固需架設鐵梯，然山坡地之地形有高低之分，若非十分陡峭，土質堅實，加以整地與施作水土保持，或以階梯連接道路，即適合依山勢建造房屋，建築技術可以克服，並無出入不便利之問題，此觀諸乙○○提出上開土地地勢及山坡地房屋對外交通設計之照片九幀自明，是以前揭土地依其地理位置，及山坡地利用規劃之可期待性而言，非可遽認對外交通極為不便而價值不高。又八十一年六月間，丁○○、乙○○徵信調查前揭土地現況時，現場因係坡地雖出入有不便之處，惟甲○○當時已與黃浩男議妥價購毗鄰同地段第七八地號土地及其上房屋後，再設定抵押予上訴人，而該第七八地號土地介於上開土地與道路之間，可使上開土地通行更為寬敞方便，且甲○○於八十一年六月二十七日撥款時亦確有邀同連帶保證人即黃浩男代理其子黃建森出具承諾書，承諾俟甲○○辦妥該筆土地過戶移轉手續後，無條件提供予上訴人辦理抵押權設定，如有不實，甲○○與黃浩男、黃建森願對上訴人負一切損失賠償之責任，該承諾書亦連同貸款資料附陳陳基爐及上訴人之理事長陳金章核批，並據以放款，益見丁○○、乙○○確有將上開土地現況告知陳基爐，且渠等為使貸款獲得較多保障，已要求甲○○提供更完備之擔保，是亦難認丁○○、乙○○有何為圖自己利益或加損害於上訴人意思而違背渠等任務之背信犯行。甲○○於向黃浩男購得前揭土地後，原預定在其上建屋出售，詎於鑽探土地之際，國花山莊住戶以黃浩男於六十八年間興建出售該山莊時，已將前揭土地中之第七十五、七十六地號兩筆土地出售予該山莊住戶充為網球場公共設施場地為由，予以抗爭抵制，致無法再繼續進行建屋計畫等情，有抗爭告示相片兩張、國花山莊預定買賣契約書、配置圖、國花山莊管理委員會八十一年八月函及台北市政府工務局局建築管理處八十一年八月二十二日北市工建（照）字第五八九號函、國花山莊地質鑽探工程報告書、台北市國花特區工程估算表等在卷可按，林重榮於前述囑託訊問中亦供證確有其事。而甲○○既因本件貸款後發生之居民抗爭事件，致未依約向黃浩男購買台北市○○區○○段一小段第七十八地號土地，亦僅屬民事上債務不履行問題，尚與背信罪構成要件不符。則乙○○、丁○○既均依上訴人規定之程序至上開土地現場徵信，並據實製作不動產放款值調查報告表，且依上訴人常年會員代表大會決議估定前揭土地擔保物放款總值，再陳報總幹事、理事長核定貸款金額，並依規定就該土地設定抵押權登記及命甲○○簽發提供同貸款金額之本票一紙交上訴人擔保暨要求甲○○允諾於買賣毗鄰同小段第七八地號土地後一併設定抵押予上訴人，所為皆無違背渠等任務之行為，亦無證據可資證明甲○○、丙○○與乙○○、丁○○勾串，對於上訴人有共同背信行為。被告等所辯，均堪採信。則除上訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴共同背信，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○、甲○○部分不當之判決，改判諭知乙○○、丁○○、甲○○無罪，暨維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回上訴人在第二審對於丙○○部分之上訴，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而本件貸款係於八十一年六月十七日即完成簽約、對保、設定等手續 (見調查卷第九二至九四頁），而黃浩男與甲○○間之買賣在申辦核貸期間雖曾提及，但正式書面買賣契約，遲至同月二十二日始簽訂 (見前引卷第八二頁），且上訴人代理人於八十七年十月二十三日向原審前審陳報其「並未提出調查局卷第八十二頁之土地買賣契約書，亦未持有該契約書」 (見更㈠卷㈠第一○四頁），顯見上訴人核辦抵押貸款時，該項書面契約書尚未簽訂，丁○○自無從檢附該買賣契約書簽請按買賣時價六成核貸，原判決論斷本件貸款以公告地價加五成再減土地增值稅而估出五千四百萬元，並未違反上開決議，即無違誤。再者，前揭土地之土地登記簿謄本地目雖登載為「林」，然其中佔大部分土地之第七五、七七地號土地，依卷附土地分區使用證明書、台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書、泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書就土地使用分區說明「都市計畫第二種住宅區」、台北市政府工務局土地分區使用及公共設施保留地證明書等所示，業於七十七年七月二十日經都市計畫編定為第二種住宅區，得予建屋，則原判決以前揭二筆為第二種住宅區土地併同第七六地號土地，依上訴人上開決議案內載建地、一般農地之查估地價方式，即以公告地價加五成再減土地增值稅估出五千四百萬元為放款金額，自不能認係違反規定。又前揭土地經執行法院拍賣時，係依泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑價七千八百六十八萬元據以訂定底價拍賣無果，減價後以六千六百十八萬元拍定，上訴人不能完全受償，係因房地市場自八十二年以後景氣持續低迷，拍賣之價值較低且拍賣後又須按市價扣繳土地增值稅所致，而該土地嗣經現所有權人許絹織持向安泰商業銀行民生分行辦理抵押貸款，仍能設定最高限額抵押權九千六百萬元，並實際貸得六千萬元，原判決以之論證本件核貸並無高估貸款情事，要係事實審法院依憑卷證資料所為適法之職權判斷，難謂有違反證據法則。至安泰商業銀行是否有假借辦理許絹織上開抵押設定以為被告等卸責，僅屬上訴人片面之臆測，殊非得據為合法上訴第三審之理由。至其餘上訴意旨所執各詞，俱非可憑以據為被告等有共同背信之判斷基礎，況原判決已在理由中說明綦詳，並無如上訴意旨所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件被告等被訴背信罪嫌，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結，附此說明。復按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人自訴乙○○、甲○○、丙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱自訴意旨認此部分與前述乙○○、甲○○、丙○○涉犯背信部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其背信部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之詐欺部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。自訴人竟附具理由一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 徐 文 亮法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日