最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六三００號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 寅○○
庚○○右 一 人選任辯護人 郭芳宜律師被 告 子○○選任辯護人 陳峰富律師被 告 壬○○選任辯護人 郭方桂律師被 告 癸○○選任辯護人 郭芳宜律師被 告 辛○○
丑○○乙○○右 一 人選任辯護人 莊國明律師被 告 丙○○選任辯護人 陳紹淓律師
莊國明律師被 告 己○○選任辯護人 史錫恩律師
孫天麒律師被 告 戊○○選任辯護人 吳玲華律師被 告 甲○○選任辯護人 尤英夫律師被 告 丁○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一五五０、一五五二、一五六五、五０四九、五０五０、五三三０號，八十六年度偵緝字第二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於寅○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即寅○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○部分）：
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告寅○○係省營唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）之總經理。被告丙○○、乙○○、己○○均為台灣省第九屆省議員。被告戊○○於民國八十一年間，得知交通部國道高速公路局（下稱高速公路局）將辦理汐止五股拓建工程第一至第六標作業。乃勾結舊識寅○○，二人基於出借唐榮公司牌照供投標承攬，從中乘機收取賄款之犯意聯絡。由戊○○尋得有意承攬上開工程，但不具投標資格之港馬營造股份有限公司（下稱港馬公司）之負責人即被告甲○○，向甲○○表示由甲○○支付活動費新台幣（下同）六千萬元，打點唐榮公司上下官員及排除部分省議員之干擾，即可取得承攬上開工程。雙方談妥，甲○○同意付款。戊○○將情告知寅○○，指示屬下配合甲○○之港馬公司，以符合資格之唐榮公司名義投標。雙方簽立標前協議，由港馬公司負責核算上開工程底價，於得標後由唐榮公司暗中配合港馬公司辦理書面選商分包作業，港馬公司表示以二十五億六千萬元承攬一至六標工程。嗣以港馬公司名義在唐榮公司速辦優良廠商登記。同年六月間，甲○○算妥投標價格後，與戊○○為防唐榮公司之營建部經理丑○○私自洩露底價，而故將底價抬至三十三億餘元。在標單上填載標價封標前，戊○○始私下告知寅○○將實際投標價金降為二十八億餘元，寅○○依照填載二十八億三千五百萬元之標價，終於得標。同年六月唐榮公司標得上開工程，丙○○等多名省議員對省營事業機構本有監督及審查預算、決算之權，渠等不思正派問政，竟藉機向寅○○表示欲介入前開工程，而勒索錢財。寅○○轉告戊○○，戊○○徵得時任省議會交通建設委會之召集人乙○○之同意，共同基於違背職務受賄之犯意聯絡，取得寅○○所提供欲插足之省議員名單，由戊○○持向甲○○轉達寅○○、乙○○之指示。表示欲擺平丙○○等省議員及唐榮公司相關工程官員為由，而要求活動費。甲○○相應索求，於同年七月十四日，簽發港馬公司面額二千三百萬元支票一張，交付戊○○兌現後，購買台灣銀行支票面額三百三十萬元一張，面額一百萬元十張，交付乙○○。乙○○應丙○○指示，除交付前揭三百三十萬元支票予丙○○收受外，並將現金三百七十萬元，交由其侄賴文生匯款至丙○○指定之其侄即被告丁○○設於第一銀行竹南分行之帳戶。連同前開三百三十萬元台灣銀行支票在丁○○之帳戶兌現後，丁○○明知丙○○之上開款項係屬賄款，除以隱匿證據，使人難於發現丙○○犯行之犯意，提供其帳戶外，復依丙○○之指示，將該賄款七百萬元中之六百萬元開成各一百萬元之第一銀行支票六張，其中一張翌日存回丁○○帳戶。丙○○、乙○○因而分別從中收受賄款二百萬元及六百三十萬元。又唐榮公司標得前開工程後，八十一年七月間，戊○○為使港馬公司順利取得唐榮公司上開工程各分包，乃向寅○○行賄說項。戊○○、寅○○利用寅○○之妻嚴許婉瑱之愛科得科技工業股份有限公司（下稱愛科得公司）財物困難，為其紓困為詞，交付五百萬元賄款給不知情之嚴許婉瑱收受。戊○○就前揭向甲○○所收受款項，計自留四百七十萬元。同年九月以後，寅○○直接下令屬下，配合港馬公司標取基礎、路工及排水勞務標。同年十一月間，唐榮公司董事長呂芳契（於八十五年十二月十六日死亡）握有實權。甲○○為期順利領取工程估驗款，知其友己○○與呂芳契關係佳，乃請己○○代為說項。己○○同意後，與呂芳契基於共同受賄之意思聯絡，假藉呂芳契購買土地缺錢為詞，向甲○○要索一千萬元。甲○○應己○○之要求，於八十二年四月二十三日，匯款五百萬元至己○○所指定其子劉建平之帳戶，另持現金五百萬元交己○○收受，由己○○與呂芳契朋分。因認寅○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之受賄罪嫌、第六條第一項第四款之圖利罪嫌，兩者具牽連犯關係；丙○○、己○○涉犯同條例第四條第一項第五款之受賄罪嫌；乙○○、戊○○涉犯同條例第四條第一項第五款之受賄罪嫌、第十條第一項之行賄罪嫌；甲○○涉犯同條例第十條第一項之行賄罪嫌；丁○○涉犯同條例第十四條之明知因犯貪污罪所得之財物，故為隱匿罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明寅○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○犯罪，乃撤銷第一審論處寅○○、乙○○、戊○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；丙○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利；丁○○明知因犯圖利罪所得之財物，故為隱匿罪刑之判決，改判諭知各該被告無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決以乙○○、丙○○並未對唐榮公司人員為施壓行為；及戊○○於八十一年七月間攜五百萬元，至寅○○之妻嚴許婉瑱擔任股東之愛科得公司發放薪水之事，與寅○○並無關聯；暨丙○○如未犯貪污罪，則丁○○自無隱匿丙○○貪污所得財物情事。而推論寅○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○前開被訴犯行係屬不能證明（見原判決第三八頁第十七行至第三九頁第一行、第四九頁第一至五行、第五一頁第十二至十六行、第六五頁第四、五行）。然據戊○○供稱：「我向港馬公司甲○○表示，第一至六標合併標有很多省議員將來可能會介入推薦廠商予唐榮公司，為擺平這些省議員，最起碼要有四、五千萬元之代價」、「乙○○在沒開標前就去向寅○○說，後來有其他省議員又來說，寅○○說煩死了，叫我和乙○○去擺平。」、「唐榮公司得標後，乙○○向我表示有很多省議員在得知唐榮公司得標後即出現高度興趣，並向唐榮公司高層施壓，我要求乙○○運作擺平，據乙○○向我表示，曾有丙○○表示要分標。」、「我拿一千三百三十萬元台支給乙○○，叫他處理，其他省議員包含丙○○還有其他省議員部分。」、「我記得乙○○曾經告訴我寅○○要乙○○去處理省議員，印象中有意介入之省議員係丙○○及其帶領之草根會成員。」、「我會轉開十一張台支是乙○○告訴我的，我知道乙○○將其中一張交給丙○○，並且乙○○也向我表示丙○○有向乙○○表示這些錢另要朋分給黃木添及林進春。」、「乙○○說這三百三十萬元之台支是要給丙○○。」、「這筆錢是甲○○原先承諾要支付給我的管理費，我於八十一年七月十四日直接到彰化銀行忠孝東路分行提現，並提出其中一千三百三十萬元購買台灣銀行支票交給乙○○，其中五百萬元提現，另四百七十萬元直接匯到我本人的華南銀行大安分行文昌辦事處。」、「唐榮公司係省屬單位，受省議會之監督，省議會開會時，省議員有質詢唐榮公司之權，唐榮公司之預算也須省議會通過。如果沒有將省議員打點好，屆時省議員藉開會之機會質詢，並修理唐榮公司，而阻斷港馬公司取得分包工程之商機，所以唐榮公司得標後，馬上就有如乙○○所稱丙○○等議員藉其省議員之勢力，要求分取利益，故不得不透過乙○○交付款項」（見偵字第九六四號卷第七、二０、二一、七四、一二二、一二三、一三一、一三二、一四０、一六二、一六六頁、原判決第四五頁第十八行至第四七頁第七行）；甲○○供陳：「戊○○說公營單位作業很慢須預支管理費，他也說省議員有雜音，他要去處理。他叫我給他二千三百萬元，我問他作什麼，他說要去處理省議員，省議會有一些雜音、干擾……」、「唐榮公司得標第一至六標合併標……戊○○在此期間向我表示，有省議員向唐榮公司施壓，為了擺平這些省議員，要趕快支付這筆錢。」、「戊○○拿省議員名單給我看，他說草根會的人在施壓，有雜音，是七月初拿名單給我，之後向我要錢。」（見偵字第五０四九號卷第四三、四九頁、第一審卷第一宗第一三一至一三三頁、原判決第四七頁第七至十四行）；乙○○陳稱：「唐榮得標後，戊○○向我表示有許多廠商透過丙○○欲承攬工程，我單獨找丙○○會商，最後決定交付丙○○一筆款項擺平」、「丙○○告訴我有一大票省議員要作，我告訴丙○○說這件工程戊○○已談很久了，現在標到後丙○○又說有一票人也要作，我就與丙○○談，在還沒有談妥前就把這一千萬存到我戶頭，在和丙○○談妥後再把錢領出來按照丙○○要求之金額付給他。」、「戊○○向我說省議員有人要爭，我去了解果然有此事……就拿一千三百三十萬元給我，叫我自己去處理，我把七百萬交給丙○○……」、「唐榮標得中山高一至六標工程後，有許多省議員都有意介入該項工程，並向唐榮當時之總經理寅○○施壓，寅○○請戊○○解決，戊○○於是找上我。據戊○○表示，寅○○曾告訴他，前述工程主要是省議員丙○○『草根會』的兄弟有意介入。」、「當時丙○○向我表示必須要戊○○付出七百萬元，當時我們都知道一至六標是戊○○在操盤……」、「我匯七百萬元給丙○○，當初戊○○拿錢給我時，就說丙○○對這件事情有意見……」（見偵字第一五五０號卷第十四、三三、四六、四七、五０、五一、五七、五八、六０、七四、七九、一０一頁、原判決第四七頁第十四行至第四八頁第十一行）各等情。且依原判決之載述，甲○○於八十一年七月十四日，簽發港馬公司面額二千三百萬元支票一張，交付戊○○兌現後，購買台灣銀行支票面額三百三十萬元一張，面額一百萬元十張，交付乙○○。乙○○旋交付前揭三百三十萬元支票予丙○○收受，其餘十張支票則存入乙○○之彰化商業銀行霧峰分行帳戶兌現。乙○○並自其妻周彭玖妹之帳戶提領現金三百萬元，加上現金七十萬元，交由其姪賴文生匯款至丙○○指定之丁○○設於第一銀行竹南分行之帳戶。丙○○再指示丁○○將其中六百萬元換開成各一百萬元之第一銀行支票六張，其中一張翌日存回丁○○帳戶，其餘五張支票各一百萬元分別交付省議員蘇文雄、黃木添、林源山，及存入李明通之友陳順發、林進春之妻陳秋霞之帳戶內（見原判決第四九頁第六行至第五一頁第四行）。則戊○○、甲○○、乙○○似均供陳甲○○係因恐丙○○等省議員施壓，影響港馬公司向唐榮公司標取相關工程，始交付系爭款項，且有前開匯款往來資料等為證，其等所供如何不足採？原判決既謂甲○○、戊○○、乙○○事後改稱相關款項係借貸或政治獻金之說有可疑之處（見原判決第五一頁第五至十二行）？則其等前開事後所供是否為卸責之詞？另依原判決所載，省議會對於省營事業機構有監督，及審查預算、決算之權（見原判決第四四頁第十七、十八行）。復據寅○○供述：「唐榮公司是省屬公司受省議會監督，省議員對唐榮公司的每一件事都想介入。因唐榮公司的預算、結算及很多案件都要經省議員通過，所以省議員就會利用這種監督關係，向唐榮公司要求工程、人事、工程採購，而施加壓力，就如丙○○、乙○○也都有來談有關工程之事。」（見偵字第四六三七號卷第二一五頁）。則省議會對省營事業機構既有監督，及審查預算、決算之權，如何謂丙○○、乙○○等省議員並無透過該項議事，藉其議員之身分地位，而與戊○○等人共同為圖利犯行之可能？又據戊○○於台北巿調查處及偵查中供稱：寅○○之妻嚴許婉瑱所經營愛科得公司，營運不善，積欠員工工資，伊為討好寅○○，於八十一年七月間，提領甲○○所交付二千三百萬元中之五百萬元，至愛科得公司發放工資，伊事後將情告訴寅○○，以換取寅○○對伊之信任與支持。當初聽寅○○稱該公司前景不錯，是否有人願參與投資（見偵字第九六四號卷第
一三九、二三二、二三六頁）。而依卷附之科學工業園區管理局八十一年一月二十九日致愛科得公司函所載，愛科得公司因積欠員工工資，延宕未決，而經通知答覆是否重整經營。則愛科得公司於八十一年一月前，似早已呈經營不善，何以戊○○於同年七月間願攜系爭五百萬元，至愛科得公司發放工資？嚴許婉瑱占該公司之股份為若干？寅○○有否向戊○○示意為該公司紓困？戊○○所謂係為討好寅○○始為上開行為是否為真？戊○○有否假藉投資之名，而達行賄寅○○之實之情形？上開各情與論斷寅○○、丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○是否成立前揭被訴犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未就之詳查究明，即為前開推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈡供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以己○○、甲○○於台北巿調查處、偵查中，及審理中之供述，前後所供並不一致，或相互間有所歧異，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於各該被告之認定。然己○○於台北巿調查處及偵查中供陳：甲○○交給伊之一千萬元，伊皆全數交給呂芳契本人。呂芳契係幫甲○○之人。其中五百萬元係由甲○○於八十二年四月二十三日電匯至伊子劉建平之帳戶，伊提領後交給呂芳契，另五百萬元甲○○將現金送至伊辦公室，伊再通知呂芳契前來拿，這是呂芳契之要求（見偵字第一五五一號卷第六、十一、三九、四六、六０、六一頁）。而原判決亦認甲○○確有匯上開五百萬元入己○○之子劉建平之帳戶（見原判決第五九頁第十七行至第六０頁第二行）。則己○○於台北巿調查處及偵查中前開所供，似非無據。至己○○於審理中及甲○○供稱：系爭一千萬元係己○○向甲○○所借云云，是否因呂芳契係省屬唐榮公司之董事長，具公務員身分，致己○○恐涉共犯受賄或圖利，甲○○恐涉行賄罪責，而所為事後避重就輕之詞？尚非無疑。此與論斷己○○是否與呂芳契共犯收賄或圖利犯行，及甲○○是否成立行賄犯行非無關聯，饒有詳予調查釐清之必要。乃原審未詳加研求，細心勾稽，究明其前後所供不一致，或相互間有所歧異之原因，所供究以何者為可取？即以該己○○之陳述前後所供不一致，或其等相互間有所歧異，而全盤否定其等供述，遽為前開認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於寅○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○部分有發回更審之原因。
二、駁回上訴部分（即丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○分別擔任唐榮公司之營建部經理、營建部副理、第一課課長、第一課承辦人、工務所承辦人、第三課課長。戊○○勾結寅○○出借唐榮公司牌照，供港馬公司承攬前開工程過程中，丑○○、子○○、壬○○基於共同犯罪之意思聯絡，受寅○○之指示，配合港馬公司，以符合資格之唐榮公司名義投標。由丑○○將工程標單影本交戊○○轉給甲○○算標，雙方簽立標前協議，由港馬公司負責核算上開工程底價，於得標後由唐榮公司暗中配合港馬公司辦理書面選商分包作業，港馬公司表示以二十五億六千萬元承攬一至六標工程。嗣寅○○乃交待丑○○等人配合，戊○○復帶甲○○到唐榮公司與丑○○認識，以港馬公司名義在唐榮公司速辦優良廠商登記。同年六月間，甲○○算妥投標價格後，與戊○○為防丑○○私自洩露底價，而故將底價抬至三十三億餘元。戊○○將算標資料交丑○○，由丑○○交予子○○及壬○○，作為唐榮公司參與該工程之投標建議底價。丑○○、子○○、壬○○受寅○○輾轉交待後，乃基於圖利港馬公司之犯意聯絡，分別依港馬公司提供之報價資料簽報投標建議價金，呈送至寅○○決定標價。在標單上填載標價封標前，戊○○始私下告知寅○○將實際投標價金降為二十八億餘元，寅○○依照填載二十八億三千五百萬元之標價，終於得標。同年九月以後，寅○○直接下令，層轉庚○○、癸○○、辛○○等配合港馬公司標取分包各標。辛○○依寅○○之意，使用港馬公司提供之選商建議名單，一次六家報經寅○○簽准後，為減輕責任，先提報港馬公司、地樺公司、鴻地公司三家廠商給營建部。庚○○雖知該件有內定廠商，仍基於圖利港馬公司之犯意聯絡，自行放棄指定增列廠商權力，委由具有圖利港馬公司犯意聯絡之癸○○，增列原為甲○○提供之建議名單剩餘之建康公司、和興公司二家，另自行增列大山營造公司，但在選商比價時則始終未通知大山營造公司參標。終達成配合寅○○之指示，使港馬公司獲得承攬基礎、路工及排水勞務標。因認丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。惟公訴意旨所指上開犯罪情節為丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○所堅決否認。經查高速公路局於八十一年五月十九日登報公開招標前揭工程，唐榮公司經董事長呂芳契批示參與投標後，於同年六月十六日，以二十八億三千五百萬元標得該工程。該次參與投標之廠商尚有中華工程公司等八家，有高速公路局函可稽。則唐榮公司參與該工程投標，係應高速公路局之招標而為。而唐榮公司係省營事業，有員工二千餘人，年營業額達一百八十億至二百億元，業據寅○○供陳甚詳，足見該公司確有實際經營事業。再觀之本案工程，唐榮公司得標後之後續作業，諸如分包、材料購買、派員監工及工地管理等均係自行為之，與供人借牌而自己並未參與得標工程之情形不同。且港馬公司僅在唐榮公司上開得標工程中之基礎勞務、橋樑及結構物勞務分標部分得標，總金額為十一億一千二百八十萬元，約占唐榮公司得標金額之百分之三十九，亦與所謂「借牌」於分包過程中得到全部工程之情形不合。則乙○○、甲○○、戊○○於台北市調查處供稱因港馬公司不符投標資格，而商請寅○○同意由唐榮公司借牌投標承攬本件工程一節，即非實情。次查本件工程投標成本之估算及分析，其鋼構部分，唐榮公司係將相關圖說規範及報價單檢送其機械廠業務組配合估算，其估算金額為十一億九千九百四十五萬二千七百二十一元，有報價單可按。其他土木建築部分，則委由業務部楊慶元依據業主工程項目，提出初步估價資料，除楊慶元曾就其中預力工程及預力岩錨工程部分，分別向地為達工業股份有限公司、大地工程股份有限公司詢價，有報價單可稽外；又因業主詳細價目表有十七張，每張都有小細目，由其詳細作訪價、詢價等情，業據證人楊慶元證述綦詳。則本件工程投標底價之形成係採分工作業，即由該機械廠負責鋼構部分之估算，由營建部楊慶元負責土木部分直接成本之估算，子○○依專業經驗評估擬定簽約之直接成本，壬○○為該投標作業之承辦員，負責投標案簽呈之辦理，包括「間接費用分析表」之估算及「投標報價分析表」之填製，而不負責直接成本之估算，亦據唐榮公司函載述甚詳。至甲○○、壬○○於台北巿調查處所稱由港馬公司算標，核與證人楊慶元之供證，及前述事實不合，難以憑採。復查唐榮公司關於投標底價之形成需估算訪價，向廠商詢價係屬參考性質，且屬商情資訊之收集，不論係唐榮公司主動訪價或廠商自願報價，均無拘束唐榮公司之效力，不以辦妥唐榮公司廠商登記之廠商為必要。有關訪價之資料，僅提供參考比較，爾後若唐榮公司得標，仍須依公司規定，依照該公司與業主間之承攬工程合約編製施工預算後，辦理相關公告招標或選商比價事宜。是項訪價資料係供標前參考，唐榮公司並無規定需建檔、保管、移交等情，業經唐榮公司函敘明。因訪價資料既非列入移交項目，故難憑子○○所稱資料遺失，即謂無訪價之事實。至起訴書雖依戊○○、甲○○所謂「標前協議」之自白，認「港馬公司算標後願以二十五億六千萬元承攬本工程，嗣甲○○與戊○○為防丑○○私自洩漏底價，故將底價提高至三十三億餘元，以後並由戊○○私下告知寅○○將實際投標金額降為二十八億餘元，寅○○乃填載二十八億三千五百萬元而得標」。然並無任何證據顯示本件工程之業主高速公路局及其他參與投標之廠商有洩漏底標或圍標等情事，則底價應屬秘密，在開標前除封標之人外，他人無從得知，衡情應屬其到案後已開標，於得知底價之情形下所述。況依甲○○所稱「後來我核算成本為二十五億元，外加一成管理費，再加戊○○他本人的百分之二至三的管理費約六至八千萬元」，如果屬實，則總和約為二十八億三千萬元，雖與戊○○所稱之數字大致吻合，但如此則唐榮公司即無任何利得可言，此與唐榮公司為省屬事業單位之本質不符。益徵本件唐榮公司之投標價格，係其依據市場競爭性、專業知識、市場打聽之行情，並參考唐榮公司機械廠所估算之資料等予以核定，並無戊○○私下告知投標金額或所謂「標前協議」之情。又查唐榮公司標得上開工程後之勞務分包事項，其中之橋樑即結構物勞務標，於八十一年十一月六日開標，與標者係和興公司、港馬公司、地樺公司及建康公司，由港馬公司以七億二千四百萬元得標，路工及排水勞務標於同年十一月九日開標，與標者係和興公司、建全公司、地樺公司、建康公司，由和興公司以二億七千五百四十萬元得標，基礎勞務標於同年十一月十日開標，與標者係建全公司、地樺公司、港馬公司及建康公司，由港馬公司以三億八千八百八十萬元得標，而港馬等廠商於分包投標時，均已依規定繳交押標金，有卷附之各該投標資料及勞務分包比（議）價單總表影本可稽。又港馬公司與唐榮公司之間係簽訂承攬契約，雙方各具有權利義務關係，港馬公司之承包價格復經唐榮公司送請審計部核可，難指其承包價格為不相當。且上開港馬等六家參與勞務標之廠商，於八十一年十月十六日召開之唐榮公司營建部技術合作廠商資格審查會中，皆經審查通過為合格廠商，業經唐榮公司函述綦詳。是其等於投標前均屬唐榮公司審查合格登記有案之廠商。再查唐榮公同於八十一年七月一日，以臨時編組的方式成立內湖施工所，負責本件工程施工及處理一切有關事宜，有唐榮公司函可考。癸○○於偵查中雖供稱：選商時寅○○交待要港馬公司云云。惟由卷附之辛○○相關簽呈以觀，當時已因調查局疑有不法情事，正密切注意中，導致內湖施工所負責選商之辛○○、曹慶華，不敢依規定由其施工所作主選擇參與分包之廠商，致辛○○數次簽請上級指示，庚○○亦以便條紙載明調查單位正在調查之方式送請總經理、董事長核示。其二人與癸○○於選商之前，既早知調查局正調查中，則避之唯恐不及，斷不致圖利他人。復查無其他證據足證丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○有被訴圖利犯行，因認各該被告被訴犯罪尚屬不能證明，乃撤銷第一審論處庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，改判諭知各該被告無罪。並維持第一審諭知丑○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。從形式觀察，並無認定事實違背證據法則或不備理由等違法情事存在。檢察官就丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○部分之上訴意旨略以：唐榮公司向高速公路局投標前開工程之底價，壬○○、子○○、丑○○並未依規定自行算標，而係依港馬公司向唐榮公司之報價為基準，且與港馬公司違法達成標前協議。並於唐榮公司標得該工程後，由庚○○、癸○○、辛○○利用內部選商作業，配合港馬公司及其合作廠商取得勞務分標工程。丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○有圖利港馬公司情事。乃原審未就丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○、乙○○、戊○○、甲○○等人之供述，及港馬公司標取相關工程之過程詳查究明，而認丑○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○被訴犯行不能證明，要有未合等情。係就原審已說明論斷之事項，任憑己見而為爭論，或就原審採證認事職權之行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，為單純事實上之爭執，並不足以辨認原判決已具備違法之形式，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件關於辛○○部分既從程序上駁回，則台灣士林地方法院檢察署就辛○○移送併辦部分（九十一年度偵字第一一三三六號）自無從斟酌，併予敘明。
三、按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件經原審判決後，應送達予檢察官之判決正本，由送達人即司法警察陳晉銘於九十一年九月三十日送達檢察官，有送達回證附卷可稽（見原審法院更㈠卷第四宗第三二三頁）。則檢察官於同年十月八日提起本件上訴，自未逾期。至子○○、丙○○、乙○○所提出答辯狀，以臆測之詞，謂不致於同年九月三十日始送達檢察官，檢察官之上訴已逾期云云，並不足採。又刑事訴訟法第三百八十二條第一項固規定，提起第三審上訴之上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。但同法第三百八十六條第一項復規定，上訴人在第三審法院未判決前，得提出上訴理由書於第三審法院。又依同法第三百九十五條後段規定，其已逾第三百八十二條第一項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。是關於補提第三審上訴理由書狀，縱已逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定期間，然於第三審法院未判決前仍許補提甚明。按上訴理由既許在第三審法院未判決前提出，則刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定補提上訴理由期間，雖已經過，並不因而喪失為訴訟行為之權利。本件檢察官不服原判決，於九十一年十月八日向原審法院提出上訴書，雖未敘述理由，而於同月二十九日始向原審法院提出上訴理由書，然並不因而喪失為訟訟行為之權利。是子○○主張刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定期間為不變期間，檢察官係逾該不變期間始提出上訴理由書，已喪失為訴訟行為之權利云云，並不足採，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日