最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六三二六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年八月十五日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第一０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決依刑法第九十條規定為保安處分之諭知，顯有可議之處，蓋公訴人並未請求諭知保安處分，第一審判決亦未有此認定，原判決有違刑事訴訟法第三百七十條之規定。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定既已刪除，原判決改依刑法第九十條為強制工作之諭知，亦有違立法之本旨及刑法第二條之規定。㈡、民國八十六年十二月十八日晚上八時許，警方搜索台中市○○街○○巷二之六號房屋時，上訴人未在現場，屋內有陳圍、王榮隆、黃金樹等人，在屋內並無任何槍彈，同日晚九時許，上訴人返回該處時，在停車場即被警逮捕，當時身上亦無任何槍彈，警員帶上訴人至屋內刑求，並自屋外帶回一包東西，內裝一支衝鋒槍、及二支改造手槍，強迫上訴人與三把槍合照，偽造在屋內搜到槍彈之證據，旋帶上訴人回警局，游姓刑警又刑求上訴人，並恐嚇上訴人不能在檢察官偵訊時亂說話，上訴人因而在警訊及偵查時中為不實之自白。上訴人於原審請求傳訊偵辦本案之刑警，進行測謊，並與上訴人對質，及傳喚當時在場之證人陳圍、王榮隆、黃金樹，原審未予傳喚調查，自屬違法。㈢、上訴人於八十六年九月四日共同持槍至張永全住處朝鐵門射擊後，即未再碰摸過槍彈，槍彈於案發後由共犯馬雷取走藏放他處，上訴人持有槍彈之時間係在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，上訴人及馬雷均如此供述，原審不採上訴人之供述，認上訴人仍非法持槍至被查獲時為止，而依修正後新法條論罪，亦屬違法。㈣、原判決僅憑主觀見解，認馬雷為上訴人之屬下，當然違背法令。㈤、原判決以上訴人曾於八十六年十一月二十一日晚持扣案之槍彈至台中市金世界酒家飲酒之事實，認上訴人所為，應依上開修正後之法條論罪，亦有未合，因八十六年十一月二十一日仍在同年月二十四日新修正之法條生效之前。㈥、非法持有槍彈罪為行為之繼續，上訴人非法持有槍彈中，持槍彈為恐嚇犯行，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，茲恐嚇部分既已判刑確定，則非法持有槍彈部分，自應為免訴判決，乃原判決再論以非法持有槍彈罪，顯有違法。㈦、台灣台東地方法院檢察署九十一年偵字第三八八號移送併辦部分，原審不予併案審理，亦有未當等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。本件原審認定上訴人有共同未經許可持有衝鋒槍之犯行，係以該事實已據上訴人於警局初訊及偵查中坦承不諱，並經證人即至現場查獲上訴人之警員沈德涼、陳周明於原審法院更一審調查時到庭結證屬實，且有搜索扣押證明筆錄在卷可稽。上訴人與馬雷至張永全住處外持槍射擊鐵門、警衛室玻璃門，因以恐嚇張永全等情，並已據張永全、馬雷及證人黃貞宣等人供證無訛，且有現場照片及在現場之彈頭、彈殼可證。此外，並有在上訴人住處查獲之衝鋒槍一支、改造手槍二支及制式子彈九顆可資佐證。上開查扣之槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係仿造之衝鋒槍及由玩具手槍改造之手槍，均具殺傷力，有鑑驗通知書及該局函可按。在張永全住處外查獲之彈頭、彈殼經比對結果，確為上開衝鋒槍等槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑。上訴人於偵查時已供明其係於八十六年四月上旬購得扣案之衝鋒槍及子彈，原審勘驗該偵訊錄音帶結果，並無不當偵訊情形，有勘驗筆錄可稽。馬雷於偵查中亦稱在槍擊事件（指槍擊張永全住處鐵門之事）前半個月，約八十六年八月中旬，上訴人即拿衝鋒槍給伊，嗣上訴人又拿回去，於八十六年九月四日槍擊事件當晚再拿給伊等語，足見上訴人係於八十六年四月上旬取得衝鋒槍，其持有該槍彈之始，並非供槍擊張永全之鐵門，恐嚇張永全之用，上訴人於原審辯稱：伊於八十六年九月四日凌晨，為恐嚇張永全才向他人借得衝鋒槍云云，與卷證不符，為不可採。上訴人於警訊時已供認其於八十六年十一月二十一日晚曾持上述衝鋒槍至台中市金世界酒家飲酒等情，而該衝鋒槍又係在上訴人之住處被警查獲，足見上訴人非法持有衝鋒槍之時間係至八十六年十二月十八日被警查獲時為止，上訴人辯稱：系爭槍彈並非在伊住處查獲，或稱：係警員帶至伊住處云云，或稱：係伊帶警員至屋外巷內空地查獲云云，另馬雷於第一審證稱：八十六年九月四日槍擊事件發生後，伊將衝鋒槍藏在七星山靈骨塔，四五手槍則藏在中壢交流道下義民廟旁老人活動中心厠所內云云，二人所述不符，且均與前揭事證不符，上訴人所辯槍擊事件後即未持有槍彈云云，亦不足採信等事證，予以綜合判斷，認上訴人非法持有槍彈之犯行，係犯八十六年十一月二十四日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項之罪，依想像競合犯規定從一重之未經許可持有衝鋒槍罪（累犯）處斷，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人雖於審理中辯稱：伊遭警刑求，始為不實之供述云云，但上訴人亦於偵查中自白犯罪，其警訊時所述與偵查中之供述概相符合，且上訴人於第一審初訊時猶供承扣案之槍彈為伊所持有等語，足見其所辯遭警刑求云云，為卸責之詞，尚難採信。上訴人係先非法持有槍彈，至張永全住處樓下，因張永全不出面談判房屋糾紛之事，始另行起意開槍恐嚇，其非法持有槍彈犯行與所犯恐嚇罪並無方法結果之牽連關係，上訴人之原審辯護人辯護意旨稱：上訴人所犯非法持有槍彈罪與所犯恐嚇罪有牽連關係，恐嚇部分已判刑確定，非法持有槍彈部分應為免訴判決云云，自無可取。上訴人自八十一年起迄本案發生之前，先後因違反麻醉藥品管理條例、施用毒品、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博等案件，經法院判處罪刑，均經確定在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其再犯本案，且與恐嚇、賭博等罪多罪併發，顯見其有犯罪之習慣，其又擁槍自重，嚴重危害社會治安，實有令入勞動場所，施以矯正之必要，而依刑法第九十條規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，以資矯正之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查第一審判決依檢察官之聲請，依裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，原審裁判時，上開強制工作之法條已刪除，原審認上訴人有犯罪之習慣，而依刑法第九十條規定宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作叁年，乃原審認事、量刑職權之合法行使，上訴意旨依憑己見任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。原判決認定上訴人非法持有槍彈之時間係至八十六年十二月十八日被警查獲時為止，主要係以警方在上訴人住處查獲槍彈之事實及上訴人於警訊及偵查中之自白，至於原判決引用上訴人於警訊時所供其於八十六年十一月二十一日晚曾持槍彈至台中市金世界酒家飲酒等語，僅係用以證明上訴人所辯八十六年九月五日以後未再持有槍彈等語為不可採，並非說明上訴人非法持有槍彈之時間僅至八十六年十一月二十一日。關於上訴人所辯警方係自屋外帶回系爭槍彈至其住處，偽造係在屋內查獲槍彈，並對其刑求逼供云云，何以與卷內證據資料不符，而不足採信，原判決已詳予敍明其理由，且警方查獲槍彈時，上訴人及證人陳圍、王榮隆、黃金樹等人均在場，並目擊查獲槍彈之事，有搜索扣押證明筆錄及證人陳圍等人之警訊筆錄在卷可稽，上訴人於原審雖曾聲請傳喚證人陳圍、王榮隆、黃金樹等人，欲證明警方並非在其住處查獲系爭槍彈，然其所辯與陳圍等人之警訊中供述及搜索扣押證明筆錄所載不符，則原審縱未予傳訊及未說明不須傳訊之理由，惟於判決本旨並不生影響，不得執此為合法之上訴理由。又是否命承辦本案刑警與上訴人對質及是否應進行測謊，為事實審調查職權範圍，亦不得謂未進行測謊及命對質為違法。共犯馬雷於警訊時曾供稱：老大為上訴人等語，則原判決認馬雷為上訴人之屬下，平日聽從上訴人使喚行事，並非僅憑主觀認定此事實，況除去原判決此部分之說明，於判決主旨亦無影響。原判決係認定上訴人非法持有系爭槍彈之初，並非欲供恐嚇張永全之用，係因張永全不出面談判，上訴人及馬雷始起意持槍射擊鐵門恐嚇張永全等人，則原判決認上訴人所犯非法持有槍彈罪與恐嚇罪，並無方法結果之牽連關係，自無適用法則不當之違法。上訴意旨依憑己見，認二罪間有牽連關係云云，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原判決已有論列說明之事項，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日