最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六五號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 簡炎申律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三六二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四八四、二二二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人等以共同未經許可無故持有手槍罪，乙○○（累犯）處有期徒刑伍年，甲○○處有期徒刑叁年陸月，並均宣告扣案奧地利ＣＬＯＣＫ廠製口徑九厘米半自動手槍壹支（含彈匣壹個）、制式九厘米子彈肆顆沒收之。係依憑甲○○於警訊、偵查、原審及第一審法院分別供稱：「我任職於海德威企業股份有限公司（下稱海德威公司），董事長為楊德昀，公司主要經營茶坊、水上遊艇俱樂部及負責楊德昀關係企業營造建設招標護盤工作，接受楊德昀指揮，楊德昀人在大陸，但以電話隔岸遙控我們。民國八十六年七月八日偕同乙○○、徐家楨、張志國、李文寶、凌志民、陳上人（以上五人均已判刑確定）等共七人，至花蓮東盈電信公司（下稱東盈公司）槍擊、搗毀，槍枝是乙○○拿給我的，是奧地利九０手槍，內裝有子彈十二顆，我對東盈公司天花板開一槍，並警告該公司：『告訴李東漢，標不要亂弄』，回台北後，乙○○叫我將槍枝拿到台北市○○○路○段亞太飯店旁打電話等一位不知名之男子來取走。」、「我未加入四海幫，受雇於楊德昀，花蓮東盈公司槍擊、搗毀案是楊德昀叫我去的，我朝天花板開一槍，槍是乙○○交給我的，連同十二顆子彈，是奧地利塑鋼九０手槍，事畢，槍帶回台北，在忠孝東路龍普飯店交給一不知名男子，連同十一顆子彈一併交還。」、「我未加入四海幫。八十六年七月七日乙○○在台北火車站交給我的手槍是九０手槍、奧地利廠的，子彈是制式的。持槍彈在花蓮東盈公司射擊後，槍彈我還給李淳之，後來他將槍交給警察了，槍彈是我向李淳之借的。但他沒空，所以請乙○○交給我。借一枝槍，十二顆子彈。」、「槍是我向綽號白狗的李淳之借的，可能是李淳之託乙○○交給我。有毀損花蓮東盈公司辦公設施，並對天花板開一槍，當時帶一枝槍及十一顆（應係十二顆）子彈，回來後就把槍還給李淳之。在花蓮東盈公司槍是我開的。槍是人家託乙○○交給我的，一個手提包，從花蓮回來後，槍連同手提包一起交還給李淳之。」等語，乙○○於警訊及偵查中分別供述：「八十六年七月八日參與凌志民、甲○○、張志國、李文寶、陳上人、徐家楨等人槍擊、搗毀花蓮市東盈公司之辦公設施案件，但我未在現場，而在飯店睡覺，他們以油漆、棍棒為（凶）器，甲○○朝天花板開一槍，槍是七月六日我向李淳之借來，七月七日於台北車站交予甲○○，尚有五、六顆（應係十二顆）子彈。是張維禮打電話叫他們去教訓東盈公司，因張維禮提供他們住宿膳食及機票、車票，但沒有收取報酬。該涉案槍枝與李淳之於七月二十六日在忠孝東路四段『玖良撞球場』槍擊案之槍枝係同一把，已遭警方查獲，該槍枝是我所有。該把手槍在東盈公司開槍示威後，復於台北市○○○路○段統領百貨公司八樓開槍，經台北市政府警察局刑警大隊查獲，已經扣繳在案。」、「在彰化查獲的槍、子彈應該是綽號『白狗』（李淳之）所有，他有講過是向朋友『阿生』借的。八十六年七月七日張維禮拿新台幣（下同）二萬五千元交給凌志民，我沒有拿到錢，槍係向綽號『白狗』的李淳之借的，事後由甲○○直接將槍還給李淳之，該槍枝因涉忠孝東路統領槍擊案已被市刑大扣押。去花蓮時，我在飯店等候，並未到東盈公司搗毀。球棒、油漆等是陳上人、徐家楨去花蓮街上買的。李淳之拿的槍我有見過，後來甲○○知他有槍，要我向李淳之借來給他，並一起和甲○○去花蓮，從花蓮回來，甲○○才把槍還給李淳之，而花蓮東盈公司槍擊案是甲○○用這把槍做的。」等語。並參酌證人即東盈公司職員趙棋賢、孫惟娜、吳立婷、黃春美、姜玉桂、彭桂瑛、曾德君、潘怡如等人供證之情節，及共犯凌志民於警訊中證稱：「於八十六年七月六日晚上乙○○打呼叫器給我，約我在台北縣蘆洲市○○路○段○○○號二樓海德威公司內商討事情，我依約前往當時在場有張志國、徐家楨、乙○○、張維禮、甲○○等人，由乙○○策劃定於七日下午十五時三十分許，在台北火車站搭火車前往花蓮市東盈公司辦事情，我因私人事情耽誤，於同日搭十七時三十分許左右火車獨自前往花蓮。我們有六人前往東盈公司，由小龍（即甲○○）持手槍，張志國拿黑色油漆一桶、陳上人、徐家楨、阿寶三人分持鋁棒、我本人拿黑色油漆一桶，甲○○朝天花板開槍及搗毀辦公室內用具。當時由乙○○朋友（指羅盛糧）駕駛紅色廂型車前往。甲○○所持手槍是奧地利製手槍、鉛製彈頭，該把手槍是乙○○所有，該把手槍甲○○作案後有歸還乙○○」；李文寶於第一審法院證述：「到花蓮恐嚇毀損東盈公司之事件，是乙○○找我們去，是乙○○說羅盛糧花蓮較熟，才請他租車，車子交給我們後他就走了」；張維禮於警訊時證以：「我們公司對於電訊工程的圍、配標情形，首先召集北區（新竹以北至宜蘭整個地區）合於資格的公司，由本公司訂定一份工程分配表，合於資格的公司，必須遵照我們表訂的規則分配，該由那家公司承包則由那家公司，其他公司不得競標，亦約束北區的公司，不得越區與其他公司競標，同時也不讓其他地區公司越入本區來競標。本公司遇有外區公司越入本區競標者，則由楊德昀出面警告，若仍不從者，則對於不聽話的公司實施搗毀、痛毆，甚至開槍示警的暴力手段。今年七月八日上午九時十分，花蓮東盈公司被槍擊搗毀案、九月十七日中和市○○路○○巷○○○號一樓至偉公司遭翻桌警告係本公司派人所為，花蓮市東盈公司遭槍擊、搗毀案係由凌志民、陳上人、張志國、李文寶、徐家楨、乙○○等人前往，槍枝由乙○○提供，甲○○開槍。至偉公司是由徐家楨、丁秀德、李文寶前往翻桌警告，因為花蓮東盈公司越區進入本區競標工程，且不聽從本公司警告，至偉公司係因為東盈公司關係企業，所以一併採破壞行動，以示懲戒」；張志國於警訊中證謂：「八十六年七月七日凌晨小龍（指甲○○）用電話秘書呼叫我到海德威公司墾丁辦事處在二樓泡茶間，有陳上人、乙○○、徐家楨、凌志民等已在場，不知何人說楊德昀交代到花蓮處理事故，約定當日下午在台北火車站碰面搭火車，到花蓮車站，乙○○說他朋友已訂好住處，我、徐家楨、乙○○、甲○○、李文寶分乘二部計程車直達飯店。七月八日上午小龍叫我起床搭電梯下樓，由一名男子駕車到一巷內換徐家楨駕車到東盈公司，我提黑色油漆，徐家楨提紅色油漆，另有二人持在花蓮購買的鋁棒上東盈公司二樓……，小龍直接跑進辦公室裡面房間，我立即將油漆潑灑在辦公室內再跑下樓上原車等同夥，一分鐘後人到齊直接坐原車回飯店，在另一房間內看見乙○○還在床上睡覺，我告訴他『我和黑人（陳上人）要先回台北』」；陳上人於警訊中供證：「八十六年七月六日晚上約二十一、二十二時許，徐家楨他持行動電話打電話至我家裡找我，並叫我明天一起去花蓮處理一些事情，七月七日下午約十五時四十分許在台北火車站碰面，在場有徐家楨、乙○○及綽號阿寶（指李文寶），乙○○告訴我說我們是去警告他們，約十六時許，搭自強號往花蓮，住房後乙○○聯絡其花蓮友人代為租車，約二十一時許，乙○○交待我和徐家楨去買油漆，七月八日上午七、八時許，徐家楨開車，乙○○花蓮朋友引路前往東盈公司舊址，因該公司遷移，徐家楨假裝快遞公司打電話問清楚地址後，徐家楨告訴我們去潑油漆及打一打公司器具警告他們就好，我、張志國、甲○○、凌志民、徐家楨及綽號阿寶等六人一進門，阿寶先將油漆放置地上，凌志民潑油漆，然後我、張志國、徐家楨、阿寶者即持球棒及三節棍將東盈公司器具搗毀，此時該公司有一員工向後方辦公室跑，甲○○隨後跟去，並向天花板開一槍。有關東盈公司搗毀行動係乙○○策劃，交徐家楨聯絡我們到花蓮永泰飯店會合，行動前乙○○交代我們前往東盈公司搗毀行動警告他們，然後徐家楨帶隊，乙○○說不到場，在飯店等」；李淳之於警訊中證稱：「我於七月十六日至台北市○○○路○段玖良撞球場所涉及之槍擊案，涉案該把手槍與子彈都是乙○○親手交給我，乙○○在玖良撞球場槍擊案發前十天左右約中午，在忠孝東路四段一七０巷六弄十八號二樓，對我表示因為他於今年三月間曾遭警方查獲一批槍彈，目前台灣台北地方法院開庭審理中，因為再怕被警方查獲，故將該槍連同子彈交予我保管。」「（問：為何會到玖良撞球場開槍？）因為黃興家友人至該處被人毆打後，前往忠孝東路四段一七０巷六弄十八號二樓找乙○○，不久後廖錦義即呼叫我返回該處，當時乙○○亦在場，並交待我和黃興家等人前往撞球場尋仇。（問：你為何於第一次偵訊中供稱該槍是竹聯幫綽號『阿生』借你的？）因為乙○○將槍交給我保管後就交待我說如果被警方查獲時，就隨便跟警方交待該槍是竹聯幫綽號『阿生』所有的即可，這樣乙○○才不會有事」；廖錦義於警訊中證述：「當日發生械鬥及開槍案，據我所知本案係因乙○○手下黃興家之朋友因事與他人發生糾紛，而相約至玖良撞球場談判，後不知何故，黃興家打電話至台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓，電話由我接聽，黃興家即告訴我其朋友被對方殺傷並送醫，隨即其至窯口告知乙○○，乙○○即叫我以呼叫器聯絡綽號『白狗』之李淳之到窯口來協助處理，待李淳之到場後，乙○○即叫我、李淳之、黃興家及乙○○手下約七、八人返回玖良撞球場，當日乙○○叫我與李淳之前往，我並未攜帶任何刀械，但看見黃興家帶了十幾支警棍，後來看新聞及李淳之打電話至窯口才告訴我當日開槍的是李淳之，我在電梯中有聽到三聲槍響。（問：李淳之持有手槍是何人所有？）我於八十六年七月中旬約十號左右，於乙○○所有的輕機車ＯＦＮ｜三０七號置物箱內看見這把槍，該車平日皆由乙○○騎用，幾天後乙○○告知我該槍交李淳之保管，該槍即是涉及北市○○○路○段玖良撞球場槍擊案。我曾經見乙○○於七月初將該把槍自窯口拿至機車置物箱內存放，並交待不得隨意騎用機車，該機車鑰匙平日由乙○○保管，李淳之應係向乙○○取得鑰匙才能拿該把槍，我所看到的乙○○所有克拉克制式手槍是警方查獲的手槍，子彈約十餘顆」；黃興家於警訊中證謂：「我們集合在峻哥（指乙○○）家，等全部的人都到了以後，峻哥問我們發生什麼事，我們就告訴峻哥我們被打了，並問說我們現在怎麼辦，林旭文說要討回來，峻哥就說要討回來，有沒有帶東西，我們說沒有，峻哥就拿二萬元給我叫我去松山信義路上一家店去買三節伸縮警棍，叫林旭文、阿騰去就醫，我買了二十支警棍約晚上七點多回到峻哥家，我買回來以後把伸縮棍放在峻哥家地上，並拿出一支教他人如何使用，再每人各拿一支前往玖良撞球場。當時我是最後一批上樓，我在電梯聽到砰的槍聲，是後來警方傳訊我時才知道是白狗（即李淳之）開槍，事後峻哥交待我們不許亂講話，我每一次警方傳訊後都有將警方調查內容告訴峻哥，他表示我沒有把他抖出來，峻哥稱讚我做的很好」各等語。復有口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣一個）、子彈十顆扣案可憑。該扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，判明該手槍為機械性能良好，為具殺傷力之奧地利ＣＬＯＣＫ廠製口徑九厘米半自動手槍（含彈匣一個），子彈則屬制式九厘米子彈（該批子彈經試射六顆後，餘子彈四顆及子彈彈頭、彈殼各六顆），且上開手槍與警方在東盈公司辦公室現場採獲彈殼一顆及在台北市○○○路○段○○○號八樓玖良撞球場起出彈殼三顆相比對，彈底紋痕特徵相吻合，均應為該手槍所擊發無誤，有刑事警察局八十六年十月四日（八六）刑鑑字第六四五七六號函及八十六年九月十二日刑鑑字第五八三二四號鑑驗通知書附卷可憑等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有違反槍礮彈藥刀械管制條例犯行，甲○○辯稱：槍是李淳之交給乙○○再轉交給我的，到花蓮飯店時，我把槍放在桌子上，不知道被誰拿走（後又稱可能是在飯店時被凌志民拿走的），事後他們在車上把一個包包拿給我，叫我還給李淳之。去東盈公司我只有砸公司裡面的設備，沒有叫員工轉告李東漢標不要亂弄，其實是凌志民開槍的，是凌志民叫我扛下來的，因為我沒有前科等語。乙○○辯以：東盈公司為中華電信工程圍、配標事與海德威公司有怨隙以及楊德昀指示公司成員前往花蓮東盈公司尋釁，伊並不知情，伊原任職於康太管理顧問有限公司，八十六年七月七日當天總經理葉強以電話指示伊前往花蓮市視察佳人ＫＴＶ業務，伊本欲自行前往，因友人李淳之表示甲○○曾邀其前往花蓮，李淳之無法前往，遂託伊一只黑色小手提包（李淳之告知裡面係一隻黑金鋼手機）帶至台北火車站交予甲○○並作伴搭火車往花蓮，伊並不知內裝為何物，伊於交付後，即自購車票坐於另節車廂同往；又巡視酒店後，翌日四時許，因思及徐家楨等人外出遊玩可以睡覺，乃返回永泰飯店睡覺，直至甲○○等人返回飯店後，仍見伊在房間內睡覺，並未外出，如依凌志民、陳上人所稱係伊所策劃，何以楊德盷不直接打電話給伊？且徐家楨僅購買五張車票而獨漏伊之車票？前往東盈公司時，伊又不親自帶隊卻安心在飯店睡覺？云云，係屬卸責之詞，不足採信。證人葉強所為有利於乙○○之證言，意在迴護，亦無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明乙○○前雖因持有霰彈槍、奧地利ＣＬＯＣＫ廠製九０半自動手槍、巴西ＴＡＵＲＵＳ廠九０半自動手槍及口徑九厘米子彈、七點六二厘米子彈與口徑十二厘米霰彈槍子彈，經台灣台北地方法院於八十六年八月三十日以未經許可無故持有手槍罪判處有期徒刑三年二月確定在案，上開槍彈業於八十六年三月二十一日為警查扣。乙○○在該批槍彈為警查扣後，仍未放棄持有本件奧地利ＣＬＯＣＫ廠製九０半自動手槍及子彈，復於八十六年七月七日、七月十六日左右，先後將之連同子彈交予甲○○、李淳之供做恐嚇危害他人生命身體安全及至玖良撞球場尋仇使用，顯係另意圖供犯罪之用而持有本件扣案槍械與子彈，其持有原因及目的與前案不同，無想像競合犯或連續犯之同一案件關係，本件為前開案件判決效力所不及，仍應從實體上予以判決之理由。從形式觀察，原判決並無判決不載理由、理由矛盾、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原審係採用甲○○在警訊、偵查、原審及第一審法院之自白、乙○○在警訊、偵查中之自白，及共犯凌志民、李文寶、張維禮、張志國、陳上人、李淳之、廖錦義、黃興家之供述為論處乙○○以共同未經許可無故持有手槍罪刑之依據，並非單採乙○○於警訊、偵查中之自白，及李淳之（八十六年九月十二日警訊筆錄）、張維禮（八十六年九月二十日警訊筆錄）、凌志民（八十六年九月十九日警訊筆錄）之證述。乙○○上訴意旨對於甲○○上開自白及李文寶、張志國、陳上人、廖錦義、黃興家之證述既無如何違背法令之指摘，是除去乙○○所謂有瑕疵之乙○○自白，及共犯李淳之、張維禮、凌志民之證述，本件仍應為相同事實之認定。乙○○上訴意旨執以指摘原判決未調查「刑求」一節，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，不得據為第三審上訴之正當理由。再刑事訴訟法第二百四十五條第二項規定被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見，其立法理由係為使實施偵查程序之公務員對被告或犯罪嫌疑人合法實施偵查，並確保被告或犯罪嫌疑人之合法權益。卷查乙○○於八十六年九月二十日之警、偵訊筆錄內容，核與共犯甲○○、凌志民、李文寶、張維禮、張志國、陳上人、李淳之、廖錦義、黃興家之供述，大致相脗合。且除去乙○○上開自白，本件仍應為相同事實之認定，已如前述。是本件司法警察及檢察官於八十六年九月二十日訊問乙○○時，未通知其選任辯護人到場，所踐行之訴訟程序，稍嫌瑕疵，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之合法理由。上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日