最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六六○○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○乙○○丙○○右 一 人選任辯護人 黃曜春律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月十八日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。因億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○擬於嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段第八二之一四號土地上興建「南山茶亭」三層磚造建築物十棟銷售，而將該土地分割為十筆土地，並委由建築師即被告丙○○設計規劃，於民國八十三年十月間向中埔鄉公所申請建造執照。但上開土地依法僅能發給一棟建築物之建造執照，其餘九棟則不得核發，業經該鄉公所建設課課長鄭永發於簽呈中敘明不予發照之理由，且為被告等所明知。八十四年三月二十七日，甲○○利用鄭永發公假之機會，偕丙○○至中埔鄉公所，向丁○○詢問建造執照核發事宜，乃被告等基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，由丙○○於便條紙上擬寫准予核發建造執照之內容，交由乙○○逕行黏貼於公文上並蓋章後，呈交丁○○批示核可，而核發上開十棟建物之建造執照予億鄉公司，使其得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百十五萬元等情。因認被告等涉有（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。
惟查：㈠原判決謂證人劉正義在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）所供劉火麟興建之鋼骨造倉庫，係存放稻穀、雜糧及菸葉等物之用，未設戶籍，也無人居住之語，乃出於誤認，或因表達語法不精確，顯非出於真意，不能採為不利於被告等之認定。並以證人劉添滿開設之「振益傢俱工廠」、證人林祺瑞開設之「瑞正股份有限公司」，均位於嘉義縣中埔鄉和美村（即原和睦村）五鄰司公廍四十一號，坐落八二之一四號土地上，有前台灣省政府建設廳七十七年二月九日七七建一字第一六二二八五號函、工廠登記證、水費收據可稽；而劉添滿七十九年房屋稅繳款書上所載之房屋地址，及劉火麟「瑞益傢俱行」七十五年七月至九月營業稅繳款書上之地址，與上址相同，亦有營業稅核定稅額繳款通知書、營業稅查定課徵稅額繳款書為憑，足見劉添滿證稱上開倉庫確係有人居住，應為真實（見原判決第十三面第十三行至第十四面第十七行）。但經核嘉義縣政府建設局七十年一月十三日核發之上開倉庫「使用執照」，記載「起造人」為：「姓名：劉火麟。住址：中埔鄉和睦村四十一號」，「建築地點」為：「地址：倉庫依規定免編門牌。地號○○○鄉○○段司公廍小段八二之一四號」（見他字第一一八號偵查卷第五頁）。又劉火麟之戶籍謄本載明其於三十九年六月一日設籍於嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號（見同上卷第八頁）。上開倉庫於核發使用執照時，既「依規定免編門牌」，而劉火麟於三十九年間即設籍於嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號，則劉火麟設籍之住居地似非該倉庫之所在地。換言之，劉火麟所設籍之嘉義縣中埔鄉和睦村五鄰司公廍四十一號房屋，與其後來建造而免編門牌之倉庫，似無從認係同一建築物，能否依憑前述工廠登記證、水費收據、稅款核定書及繳款書等件所載地址為嘉義縣中埔鄉和美村（即原和睦村）四十一號（見原審上訴卷第五十九頁至第六十一頁、第六十四頁），遽認上開倉庫即係劉火麟原設籍之住居所，而屬有人居住之建築物？非無疑竇。至上揭前台灣省政府建設廳函，記載之建築基地總面積及樓地板總面積均為八五九點六六平方公尺（見原審上訴卷第六十三頁），前開倉庫「使用執照」所載建築面積及總樓地板面積則均為二三九點三０平方公尺者，兩者面積顯然不同，能否逕認屬同一建築物？尤待斟酌。再，證人即劉火麟之次子劉正義不但於嘉義縣調查站供稱上開倉庫係存放稻穀、雜糧及菸葉等物之用，未設戶籍，也無人居住等語（見調查卷第四十頁至第四十一頁），更於第一審法院具結證稱：「（問○○○鄉○○段司公廍小段八二之一四號？）以前我父親（即劉火麟）的。」「（問：菸葉工廠和住家多遠？）沒有多遠。」「（問：菸葉廠和住家有連在一起？）沒有連在一起但很近。」等語，並當庭繪製其住家及倉庫之相對位置圖存卷（見第一審卷第一二０頁反面至第一二一頁、第一二四頁），與「使用執照」記載之情形相符，且繪圖以輔助其陳述，具體明確，應無原判決所指其於嘉義縣調查站之陳述係「出於誤認，或因表達語法不精確，顯非出於真意」之可能。又證人即劉火麟之六子劉添滿於原審更審前證稱：「（問：那你們古厝房還有倉庫嗎？或是房子？）古厝和倉庫都在一起，中間是一個庭院（約二十公尺）。」「（問：你那作傢俱的倉庫後來有移轉給你嗎？）有的，我作傢俱的倉庫是我向我父親購買的，其他的古厝因為還有兄弟大家住在一起。」「（問：倉庫古厝所有權有移轉嗎？）倉庫有，古厝沒有。」等語（見原審上訴卷第九十五頁反面、第九十六面）。如果不虛，劉火麟建造之倉庫與其原住居之「古厝」為不同之建築物，劉添滿所受讓及嗣後輾轉售賣予林瑞祺、甲○○者，乃未編列門牌之倉庫，而非劉火麟原有之「古厝」。原判決就此項重要之證據資料，未加審酌論敘，併有違誤。實情如何？仍應究明釐清，始足為判決之基礎。㈡原判決以「南山茶亭」建造執照之申請，雖經建設課課長鄭永發簽註意見，請乙○○依現行條文執行，並詳查後另案簽辦，未奉核定前不予發照；復經秘書彭富春批示「請許技士詳查後，另案簽辦」，但乙○○係本案之主辦人，就其本身之法律見解，與鄉長丁○○討論後，非不可推翻課長、祕書之見解，逕經鄉長核章發照，於行政權限並無違反（見原判決第二十面第四行至第十七行）。另援引丙○○所提之其他鄉鎮建造執照申請案，謂該等案件之情況與本件相似，均以分割後之各筆土地計算一百六十五平方公尺之限制，故丁○○、乙○○因法令撲朔分歧，且上級機關未有明確釋示下，援引參酌他案，比照實務慣例，准許建造執照之核發，難認其主觀上有圖利之犯意（見原判決第二十一面第七行至第二十二面第十六行），資為被告等無罪之論據。惟丙○○於嘉義縣調查站供稱：「……（我）遂陪同甲○○至中埔鄉公所與鄉長丁○○會面，見面後丁○○向我二人表示該建造執照案已請示嘉義縣政府……並同意（我）去找乙○○，請乙○○再參辦。之後我就到鄉公所一樓乙○○辦公處，乙○○即取出嘉義縣政府八四府建管字第一四二六四號函給我看，並向我表示建設課長鄭永發所簽註之意見不算什麼（乙○○以閔南語表示），而當我告訴他鄉長請他再行簽辦時，因乙○○剛好在繪圖，他就向我口述意旨……並請我依上述意旨代簽審查意見簽呈……。」又稱：「我於今年三月二十七日當時，並沒有向乙○○表示本案是合法或不合法，而我代簽前述簽呈也是完全依乙○○口述意旨……」等語（見調查卷第二十五頁至第二十六頁）。丁○○供稱：「依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定，申請建築之最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，但究係以全部建築基地合併計算，或是可以分別計算管制，我並不是很清楚，所以我都是依據承辦人及建設課長簽擬之意見來認定。」「我於前述准予發照簽呈上核章前，鄭永發即有持前述嘉義縣政府八四府建管字第一四二六四號函，向我解說不予發照之理由，而我亦清楚鄭永發反對理由，而億鄉公司先後二次提出申請時，其設計規劃及所附證件並無不同。」等語（見調查卷第二頁反面、第六頁）。乙○○亦供稱：「億鄉公司送審的設計圖中，每一戶的居住單元都不超過一六五平方公尺，而建築師丙○○又跟我說是合法的，且丙○○向我說要直接拿給鄉長丁○○批示，所以我就不管鄭永發課長所批示的反對意見，在建築師丙○○替我寫建照執照審查表上綜合審查所載之內容，經我同意後，丙○○就逕行拿給鄉長丁○○批示，我就核准發放。」「雖然課長鄭永發堅決反對，但建築師丙○○說要直接拿給鄉長丁○○批示，所以我就同意丙○○在建築執照審查表上簽註意見，並加蓋我的印章。」等語（見調查卷第十六頁、第十九頁反面）。果爾，本件建造執照之申請，係乙○○同意丙○○代簽審查意見後，由丙○○直接送請丁○○批示發照。丁○○對於相關法令之解釋「不是很清楚」，而丙○○代簽審查意見時「沒有向乙○○表示本案是合法或不合法」，乙○○則向丙○○表示「鄭永發所簽註之意見不算什麼」，並因「丙○○向我說要直接拿給鄉長丁○○批示」，即同意丙○○代簽審查意見，逕送丁○○批核。原判決謂乙○○「就其本身之法律見解，與丁○○討論後」非不可推翻課長、秘書之見解，但未敘明其憑以論斷之依據，亦與上開卷證資料不相符合；且該申請案之卷內，似未附有其他鄉鎮之相類案件，資為發照時參考比照之資料，如何得採信其嗣後所為之辯解，認丁○○、乙○○自始即係「援引參酌他案，比照實務慣例，准許本件建造執照之核發」，遽謂其無圖利之犯意？原判決復未詳加說明，自有證據上理由矛盾及判決不載理由之可議。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，雖屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，但無此身分者與有此身分之公務員彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於公務員主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖得其他第三人不法之利益者，依同條例第三條規定，亦得成立本罪之共同正犯。又公司為法人，與其負責人屬不同之人格主體。依起訴書記載之事實，被告等係基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，違法核發建造執照，使其得以建造「南山茶亭」三層磚造建築物十棟，因而獲利等情，並非認丁○○、乙○○共同圖利甲○○、丙○○。又卷存之建造執照申請書及建造執照審查表記載之「建造人」及「起造人」均為億鄉公司，亦非甲○○、丙○○（見二三四六號偵查卷第四頁至第六頁）。乃原判決謂甲○○為億鄉公司負責人、丙○○為建築師，倘丁○○、乙○○成立犯罪，其圖利之對象為億鄉公司，自無與甲○○、丙○○成立圖利罪共同正犯之可能（見原判決第二十四面第四行至第九行），顯有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 一 日
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