最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六七四一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
三右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第四一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係協營工程有限公司（下稱協營公司）負責人，於民國八十四年四月間承包恆業建設股份有限公司（下稱恆業公司）坐落新竹市○○段第一九九二號、第一九九二｜二號等二地號之房屋興建工程，因施工致隔鄰陳有敏所有門牌號碼新竹市○○路○○○號房屋受損引發糾紛，協營公司無法依約於八十五年七月間請領所建房屋之使用執照，而需賠償違約金予恆業公司。詎甲○○竟不循合法正常程序，於八十五年九月三十日，在不詳處所，偽造恆業公司與陳有敏間之損害和解書，並偽造恆業公司及該公司負責人趙曾蘭英之印文、陳有敏之署押於和解書上，再於八十五年十月間交予不知情受託代辦申請使用執照之光楹營造有限公司（下稱光楹公司）經理蘇利勝，由其於同年月三十日連同其他資料，持向新竹市政府建管課行使申請使用執照，而取得新竹市政府於八十五年十一月十九日核發之使用執照，足以生損害於恆業公司、趙曾蘭英、陳有敏及新竹市政府建管課對使用執照核發之管理。因認被告甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查證人即協營公司工地主任邱鴻奇於檢察官偵查時證稱：「……光楹公司蘇先生告訴我，建管課人員回去後發現有一陳情書，叫我們趕快跟隔壁解決，及將現場改善即可，我告知甲○○……我有告知甲○○現場部分那些要改善，若不能處理通知業主，甲○○說他處理……」（見第一０四二號偵查卷第三十五頁背面）；於第一審法院證述：「（問：被告有委託你處理？）之前是朱啟德負責，後他離職，要我去幫忙」，「蘇利勝有找我，說現場工地要改善，之後，就回報游（被告），他就沒有找過我，他直接找游處理。當時他只口頭跟我說，並沒有把送件資料拿給我」，「與游去找過陳（告訴人）二次」（見第一審卷第四十八頁背面）；又證人即光楹公司經理蘇利勝於檢察官偵查及第一審法院調查時分別證稱：「甲○○跟我連絡，說該公司申請執照的人離職……急需申請使用執照」，「送件後，承辦人員告知不能申請，因為有鄰房損壞糾紛……有告訴甲○○……約一個多月後，我回公司，小姐轉交資料給我，打開有一份和解書，在此之前有一份進行訴訟後（被告之）不起訴處分書」，「一般承攬營造鄰房糾紛應由營造廠處理，除非承攬中有特別規定，所以我們均與協營（公司）連繫」，「申請卷內除照片及申請書表格是我製作外，其他是協營（公司）拿來的」「和解書是最後附上去的，應該是八十五年十月三十日送件那次」（見前開偵查卷第四十九頁至五十頁背面、六十六頁背面），「工務局人員說，鄰居有糾紛陳情書，告訴我二個途徑，一要和解書，二請建築師工會鑑定後提撥鑑定金額。我就通知協營公司人員，他們說會處理。約等和解書有半個月至一個月時間。一開始公司採和解方式，但和解不成，又採用第二種方式，但陳不讓鑑定人員進去。後來我回公司，公司小姐說，有人送了一件很重要東西，我打開看是和解書……」「（問：游有拿不起訴處分書給你？）有。有附在文件內，但工務局人員說，這資料不夠，我有向他們公司反應，他們說他們會處理」（見第一審卷第四十九頁背面至五十頁）；且參酌被告於第一審法院調查時供稱：伊公司承包恆業公司之前開工程，依約應賠償違約金，八十五年六、七月份在電話中委託蘇利勝處理的，工地主任通知伊後，欲請建築師公會鑑定損害原因，告訴人陳有敏不同意，曾偕恆業公司與陳有敏談和解，九月間交付陳有敏告訴伊公共危險罪嫌之不起訴處分書（見第一審卷第四十六至四十七頁）；及證人即恆業公司實際負責人趙克增於第一審法院證謂：與被告去找過陳有敏談過一次，為被告講好話，但因陳有敏要求之金額過高，並未談成，被告與其約定本件使用執照應於八十五年七月七日取得各等語（見第一審卷第四十七頁背面、四十八頁），果證人邱鴻奇、蘇利勝、趙克增及被告所供不虛，被告為協營公司之負責人，為迅即取得使用執照，先則親自委任證人蘇利勝代為申辦，嗣並依邱鴻奇及蘇利勝之轉告，先後偕同證人趙克增、邱鴻奇與陳有敏洽談施工之損害賠償事宜三次，未能達成協議，又因告訴人拒由建築師工會鑑定損害情形，致未能提撥鑑定金額，均不符工務局規定之發照條件後，嗣於同年九月間，再依證人蘇利勝所請，交付其被訴毀損案件之不起訴處分書予工務局，亦仍未能取得使用執照，似足證被告對能否即時取得使用執照，甚為在意，故積極尋求各種可能之途徑取得執照，衡情被告有無可能自同年九月間，工務局又拒其聲請後，對已著手申請之進度及准否之情形，從此不聞不問，置身事外？且被告處此情況，除設法取得和解書外，別無他途，是該和解書之提出行使，能否謂與被告無關，殊堪研求。又證人蘇利勝於同年九月間，以被告之不起訴處分書申請使用執照被拒後，其究曾向協營公司何人反應？協營公司人員所稱之「處理」，究何所指？其嗣接到和解書後，何以未再向協營公司及陳有敏查證？仍有究明之必要，原判決未予調查釐清，資為判斷之依據，遽予採信被告之供述，自嫌速斷。(二)原判決理由四之㈢雖說明：證人即恆業公司實際負責人趙克增於第一審法院調查時證稱：伊未算過被告之違約金額，亦無意請求云云，及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表已註記被告被訴公共危險案件，業經檢察官於八十五年七月十六日處分不起訴在案，足徵被告並無如未於期限內完工，將受有違約金處罰損失之急迫性，亦無偽造和解書之動機等旨（原判決第六頁倒數第六行至第七頁第五行）。惟被告於檢察官偵查時已供認：「（問：就申請使用執照上有違約？）是，但我們有協議，在八十五年十二月或八十六年一月約定補償他們約二十萬元」等語（見偵查卷第五十四頁背面），如被告此部分所供無訛，證人趙克增與被告似曾就被告未依約定期限取得使用執照之違約金額，有所協商，始有被告應補償該部分之金額二十萬元之約定，得否認證人趙克增所證無意請求違約金之情事為真實，自有研求之餘地；再被告被訴之毀損罪嫌，經台灣新竹地方法院檢察署以八十五年度偵字第一００八號不起訴處分後，該案件於八十五年九月十七日發回續查，並由該署於同年十二月三十一日提起公訴，有被告之前案紀錄表在卷可憑（見第四一六０號偵查卷第二頁、原審卷第五頁），原判決認被告已受不起訴處分，並無偽造和解書之動機，亦有判決理由與所憑事實不符之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
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