最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六七二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
戊○○右 一 人選 任辯護 人 黃文崇律師上訴人即被告 丁○○
甲○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年二月七日第二審判決（九十年度上訴字第五八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三九號、第二九四四號、八十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○部分及戊○○被訴圖利部分之判決，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑壹拾壹年，褫奪公權捌年，犯罪所得新台幣壹佰萬陸仟元及金幣壹套均應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；又共同連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年；應執行有期徒刑壹拾陸年，褫奪公權捌年，犯罪所得新台幣壹佰萬陸仟元及金幣壹套均應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。戊○○依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。甲○○依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年；又購辦公用器材收取回扣，處有期徒刑壹拾年，褫奪公權捌年，犯罪所得新台幣壹佰肆拾萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；應執行有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權捌年，犯罪所得新台幣壹佰肆拾萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。丁○○連續共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。又以公訴意旨略稱：⑴丙○○於八十二年間投資其子丁○○所經營之威廷環境顧問有限公司（下稱威廷環境公司）新台幣（下同）二百萬元（資本六百萬元）及其子郭肇銓所經營之信安興業股份有限公司（下稱信安公司）百分之十之股權，竟與丁○○共同意圖不法之利益，為使該二公司增加業務收入，於八十二年間，利用職務之關係，與前任新化鎮鎮長蔡登義（業經第一審法院判決無罪在案）先行談妥新化鎮之垃圾掩埋場興建規劃設計及監造工程交由丁○○承作，再由蔡登義以虛偽之遴選顧問公司公告後，由丁○○提出三家顧問公司｜威廷公司及以借牌方式向期順、鑫信等工程顧問公司借牌，陪標或圍標而得標，使丁○○取得新化鎮垃圾掩埋場之設計規劃及監造，計取得工程設計、監造費；丁○○復於工程設計中設計高出一般市價之材料，並於新化鎮、歸仁鄉、永康市各垃圾掩埋場工程招標之際，基於設計監造關係，先行將工程底價透露予想要承包的廠商｜新化垃圾掩埋場工程之銘峰營造負責人郭明惠、歸仁垃圾掩埋場工程之承包商黃沛清及永康沼氣工程之大合鑽探公司負責人胡家楨，作為上開廠商得標後須向信安公司購買上開工程所需之不透水布、加勁格網、塑膠管等材料作為條件，圖利信安公司，再由信安公司從中給予丁○○回扣｜計新化垃圾掩埋場工程應得回扣五百四十三萬元（實際已收三百零五萬元）、歸仁垃圾掩埋場工程應得回扣三百二十四萬元（實際已收二百七十萬元）、永康王田沼氣工程應得一百餘萬元（尚未取）之不法利益；因認丙○○與丁○○就上開部分另共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。⑵丁○○取得王田沼氣工程之設計監造，其後該工程發包前，戊○○、甲○○與丁○○、乙○○等人共同意圖為自己不法之所有，戊○○於發包前某日在市長室向丁○○表示，該沼氣工程屬意由宸極實業有限公司（下稱宸極公司）之乙○○承作，並要丁○○協助乙○○承包該工程一切事宜，惟因宸極公司無承包上開工程之資格，乃由丁○○引介大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）參與承包，其間由丁○○、乙○○先行將該工程底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，並要胡家禎於得標後，須提供三百八十萬元作為給予永康市公所相關人員之回扣｜計一百六十萬元，其中給市長戊○○一百二十萬元、給清潔隊長甲○○二十萬元，另搓圓仔湯即圍標費一百五十萬元及郭徐二人之回扣，且必須向信安公司購買該工程所需之材料費六百萬元（此部分信安公司應支付丁○○一百餘萬元）；八十四年十二月三十日該工程開標，大合公司以一千六百九十八萬元得標，致永康市公所多損失四百餘萬之工程款支出，嗣於八十五年一月初，丁○○、乙○○二人相偕至大合公司向胡家禎先領取前所約定之部分回扣即二百萬元支票乙紙，由乙○○存入帳戶，餘一百八十萬元則俟工程全部完工再行支付，惟賄款尚未交付永康市公所相關人員即被移送偵辦；因認戊○○、甲○○、乙○○、丁○○就王田沼氣工程相互勾結索賄部分，係共犯同條例第四條第一項第三款、第二項之經辦公用工程收取回扣未遂罪嫌。⑶永康市公所於八十四年七月十四日辦理購置清潔隊清潔車及壓縮垃圾車之際，戊○○、乙○○與甲○○復基於犯意之聯絡，以提高該垃圾車底價，由宸極公司提出四家公司名義參標，而以一千二百八十萬元得標，於八十五年一月六日乙○○向永康市公所領取四百九十萬元之清潔車車款，乙○○即於同年月九日上午至甲○○前往台北參加全國清潔隊長會議所投宿之朝代飯店房間，將上開購買清潔車之回扣現金一百四十萬元｜為戊○○、甲○○之回扣，交由甲○○攜回朋分。因認戊○○於採購清潔車索回扣部分係與甲○○共犯同條例第四條第一項第三款之購辦公用器材收取回扣罪嫌；經審理結果，認丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等各該部分之犯罪均不能證明，乙○○部分及戊○○被訴收取回扣部分，第一審判決諭知其無罪，並無不當；丙○○、丁○○此被訴部分及戊○○、甲○○被訴就王田沼氣工程私相勾結索賄未遂部分，本應為無罪諭知，惟公訴意旨認彼等此部分與前揭論罪科刑有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知；第一審檢察官上訴意旨指摘第一審判決就此部分未予丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○論罪科刑不當，為無理由，應予駁回；固非無見。
惟查：㈠起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑應數罪併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書之記載內容予以判斷，如認係單一性案件即實質上一罪或裁判上一罪，經審理結果，認定一部分犯罪已經證明而他部分犯罪不能證明，則應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以諭知罪刑，就犯罪不能證明部分，僅於判決書之理由欄內加以論斷說明，不另為無罪之諭知，不得就不能證明之部分，於判決主文另行諭知無罪，否則形成一案兩判，自屬違法。原判決論處丙○○依據法令從事公務之人員連續對於違背職務之行為收受賄賂及共同連續對於主管之事務直接圖利等罪刑，另就丙○○被訴為其子丁○○向新化鎮長關說垃圾場設計監造工程交由丁○○承作。丁○○復於工程設計中設計高出一般市價之材料，並於新化鎮、歸仁鄉、永康市各垃圾掩埋場工程招標之際，基於設計監造關係，再由丁○○洩漏工程底價及交付相關資料予欲得標之廠商，並約定得標後購買郭肇銓所經營之信安公司材料為條件，而後自信安公司取回扣部分，認犯罪不能證明，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，第一審判決說明不另為無罪之諭知，原判決認第一審法院檢察官上訴指摘此部分未論罪科刑不當，為無理由，應予駁回；就裁判上一罪之案件，分別撤銷為論處罪刑（被告上訴部分）及維持第一審無罪之說明而駁回檢察官在第二審之上訴，顯然違法。就戊○○、甲○○第一審判決說明犯罪不能證明而不另為無罪諭知，經檢察官對該等部分提起第二審上訴，亦諭知上訴駁回，同屬違法。㈡行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，依裁判前之法律論處為例外，惟此例外情形，必須裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。原判決於理由欄壹｜三說明：「貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經修正公布，其第四條之罪的最低度刑由原來之得併科新台幣三百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣一億元以下罰金，又同條例第六條之最低度刑由原來之得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣三千萬元以下罰金，而本件被告犯罪之時間在該條例修正之前，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利行為人之法律，則比較新舊法結果，自以修正前之舊法對被告較有利，故應依修正前之貪污治罪條例處斷」；然貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，查係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前者不同，本件被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等直接圖利行為，是否與修正後該條款之犯罪構成要件相當？原判決未審認論敘，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。㈢欲證明被告有圖利行為，應以嚴格之證明方法證明，不容以推測或擬制之方法作為裁判之基礎；原判決於理由欄說明：「參以八十四年七月十三日至十八日丙○○與丁○○之監聽譯文：良：『幫他設計有錢領嗎？』，南：『也是有設計費啊！』，良：「好，鄉長有向你說過了嗎？」，南：『對。』，良：『你有和鄉長說過要讓我們做嗎？』，南：「對」等語；丙○○、丁○○二人上開對話時間與永康市（當時仍為永康鄉）王田沼氣工程遴選顧問時間相近，益徵丙○○有向戊○○等人關說工程由丁○○所經營之威廷公司承作之事，而戊○○、甲○○等人也果然使丁○○所經營之威廷公司順利承包該市之工程」（原判決正本第十四頁）；惟永康鄉業於八十二年五月一日改制為永康市，鄉長於改制後稱為市長，上開八十四年七月十三日至十八日之通話，距永康市改制將近二年，通話中所提及之「鄉長」，是否指「永康市長」，非無疑竇，且依監聽通聯譯文所載丙○○與丁○○對話全文為：「南：『肇良，你現在那裡呢？』，良：『我在保養廠』，南：『在台北的保養廠嗎？』，良：『對』，南：『你呼叫我是什麼事？』，良：『山上鄉那個臨時場（垃圾場），你們（指台南縣政府環保局）有錢給他們嗎？』，南：『和仁德一樣，專案向環保處，他們也會找省議員去要錢，你幫他設計好就對了』，良：『幫他設計有錢領嗎？』，南：『也是有設計費啊！』，良：『好，鄉長有向你說過嗎？』，南：『對』，良：『你有和鄉長說過要讓我們做嗎？』，南：『對』」（八十五年度偵字第二九四四號卷第一九五頁至第一九六頁）；似為丙○○與丁○○就山上鄉垃圾場之對話，提及之「鄉長」，似指山上鄉長，原判決竟認係關於永康市王田沼氣工程之對話，復採為丙○○、丁○○、戊○○、甲○○等論罪科刑之證據，殊屬違誤。㈣原判決於理由欄壹｜二｜⑶｜②說明：「參酌乙○○於本院調查時稱：我交給劉榮豐一百四十萬元還賭債，錢是在我公司附近交給他，交錢時間久了，我也忘記了，不曉得是上午或晚上，他是開車過來拿的，他停車在那裡我不曉得，……因賭場是流動的，賭場負責人是誰，我不曉得云云，而證人劉榮豐於本院調查時另供稱：八十五年一月是過農曆除夕之前一個禮拜左右，是在他公司樓下附近，大約接近下班時間五點左右，是乙○○上車把錢交給我之後他再下車，我就開車走了，……云云，兩人所述交付賭債款項之方式並不相符，益證證人劉榮豐之證詞與同案被告乙○○在原審（第一審）及本院（原法院）就此一百四十萬元稱是託劉榮豐還賭債云云，顯在迴護被告甲○○，均非可採」；惟乙○○與證人劉榮豐上開供述交付賭款之方式何以不相符？原判決未予說明，有理由不備之違誤。㈤按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍；原判決於理由欄謂：「八十四年六月二十七日及二十八日丙○○與方隆盛之監聽譯文：方：『上次向你提南寶那件事』，郭：『方議員，我告訴你，上面下來的公事，我們不得不處理，但是一個原則，我們在這裡坦白講，我不全像素伯（吳天素）那樣，把他送法院』，郭：『大家都很熟了，自上上屆嗎，我也是很願意那個，因為你告訴我後，我馬上去檢驗室，檢驗室告訴我數據已出來了，並輸入電腦中，我向你說這件事，以後罰款的事交給我，好不好」，方：『好。』；又據該局課長沈金俊證稱：『每次經催繳如不繳，要將資料送法院執行，送執行要局長批示，後來因此件（葉宣煌豬場違反水污染防治法），局長沒批示下來，因太久局長沒核，為了以後責任分明，我請承辦人員再辦簽呈，但局長還是沒批下來』（見偵查三卷一三五頁）及該局技士陳復恩證稱：『我們當時是負責催繳他們違規的罰鍰，他們如不繳，我們要移送法辦，但之前寫幾次簽呈，局長都不准』，被告丙○○確有違背職務而收取廠商財物之事實」云云，然上開有關「南寶」、「葉宣煌豬場違反水污染防治法」之通話，何以得作為認定丙○○違背職務而收取原判決附表所載賄賂之事實？原判決未說明論斷之理由，自有違誤。㈥本件檢察官起訴書犯罪事實欄已敘及八十四年七月十四日永康市公所辦理購置清潔隊清潔車及壓縮垃圾車，乙○○得標後，於八十五年一月九日上午，將購買清潔車之回扣一百四十萬元交給甲○○云云；已載明乙○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯罪事實，雖起訴書未載明乙○○涉犯貪污治罪條例第十一條之罪，然上開事實仍為法院應予審判之對象，原判決竟未予審判，自有已受請求之事項未予審判之違法。㈦貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪與第四條第一項第五款之收賄罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務或受公務機關委託承辦公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條規定，亦得成立本罪之共同正犯。貪污治罪條例第二條後段規定之「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限，若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因委任者並非機關權力範圍內之公務，受任者亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人員。原判決認定丁○○經營威廷公司，借用康城公司名義取得永康市王田垃圾場沼氣設施排放工程之設計監造，私相授受，使威廷公司實際承包該工程；如果屬實，則永康市公所與康城公司間之監造合約性質為何？雙方究發生公法上之委任關係？抑僅為私經濟行為之民事上委任？其監造範圍是否為委託機關內之公務？此攸關丁○○是否屬於受公務機關委託承辦公務之人員及乙○○是否得為同條例第三條規定之共同正犯，原判決未深入究明，即謂：丁○○、乙○○均非公務員（原判決正本第二十八頁、第二十九頁），縱其將自行估資之工程價格透露予想要承包之廠商，作為該廠商得標後須向信安公司購買上開工程所需之不透水布、加勁格網、塑膠管等材料之條件，亦與貪污治罪條例之圖利罪要件不符云云；尚嫌率斷。㈧證人沈芳昌於八十五年一月二十六日在法務部調查局台南縣調查站供稱：「不久後，丁○○告訴我說，永康市長戊○○希望該工程由乙○○承包，而新營市民代表李明慧獲悉我不願承包該工程，亦替我打抱不平，其實我是因丁○○授意我退出，我才不願與乙○○爭，最後由丁○○於八十四年九月間，約乙○○、我、李明慧、蔡重誠在新營市○○路古洞茶藝館協調，同意由乙○○承包，但乙○○當場表示會給我茶水費，不會失我的禮，事後徐總（乙○○）透過丁○○向我表示願支付一百五十萬元給我，以示對我退讓該工程的報酬，但我迄今均未收到該款，亦不了解徐總如何承包該工程」；又依調查局八十五年二月六日廉（專）字第０三六號檢驗通知書記載：「戊○○稱：㈠乙○○未給其一百二十萬元回扣；㈡未收受徐某回扣；㈢永康沼氣工程未指定徐某承作；經測試均呈情緒波動之反應，應係說謊」（八十五年度偵字第一四三九號卷第二冊第三十六頁）、「乙○○稱：㈠永康沼氣工程未給戊○○回扣；㈡垃圾車採購未給甲○○一百四十萬元回扣；㈢永康沼氣工程戊○○未指定由其承作；均呈情緒波動之反應，應係說謊」（同上卷第三十八頁）；原判決對上引不利於被告等之證據，未說明不足採取之理由，有理由不備之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係，基於審判上不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日