最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六八九五號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十日第二審判決（九十二年度上訴字第七三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一八二九五、一五三六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人並無原判決所載於民國八十年、八十三年、八十五年間犯強姦、竊盜、軍法逃亡、妨害兵役、違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，原審誣陷上訴人之名譽。㈡原判決記載被害人身上所留之吸吮痕跡為上訴人所為，但口沫為承辦警員湮滅，無從鑑定ＤＮＡ，原判決之認定有違證據法則。㈢原判決在無補強證據下，以上訴人之自白認定扣案之內褲（在現場查扣，經鑑驗並無可疑精液斑，ＤＮＡ含量過少無法檢出型別）為上訴人所有，有違證據法則。㈣被害人所提其身體傷痕之相片中，並無頸部挫傷之相片，只有頸部部分之相片，究為施暴之挫傷或吸吮痕？原審未加調查。㈤原判決記載陳○謙衝入房內，被害人當場哭訴遭輪姦，為無中生有，實有違法。又證人陳○謙證稱：被害人哭出來說上訴人等要輪姦她等語，所謂要輪姦被害人，係指尚未行動而言，並無證據可認上訴人確有性侵害被害人之舉，原判決之認定有違論理、經驗法則。㈥原判決以被害人之指述前後雖不一致，但衡諸常情一般人對於一件事情經過一段時日後多次陳述，均難其完全一致云云，有先入為主之觀念及坦護被害人。㈦被害人曾稱：案發日其回到家時，門鎖已被打開云云，陳○謙亦稱，案發當天下午二時，已見鐵門遭撬開，鎖孔亦有損壞痕跡云云，房東亦證稱：門鎖遭破壞已達不能鎖之程度，被害人搬離後才修護等語，原判決記載被害人未關閉套房外之大門及將內門反鎖與事實有矛盾，上訴人請求傳訊房東，原判決亦未載不採之理由，均有違法。㈧原判決指證人陳○謙欲抓上訴人，見上訴人一邊推託，一邊穿褲子云云，違反常理，有違經驗法則；又謂證人陳○謙見上訴人下半身赤裸云云，漏載「未穿褲子」，有誣陷上訴人之舉。㈨被害人警訊及偵查中或稱歹徒恐嚇要拿刀子劃被害人，或稱若被害人不從，要拿房內之刀，將其臉劃花等語，並不相同，原判決謂被害人所述並無不符之詞，實難苟同。㈩上訴人所稱：「如果妳認為是我做的，我願意被判刑，我死了，妳就安心了，就是這樣了」等語，本意並非承認犯罪，原判決任意串改上訴人所言。承辦警員謝○佑觸犯刑法第一百六十五條及三百十條之罪，上訴人已提自訴。被害人所提上訴人性侵害時施暴成傷之驗傷單，原判決既不另論傷害罪，應排除該項證物，又被害人所提之郵局存款證明，原判決就強盜部分已認與乙○○並無共犯關係，亦應排除。自古無人會坦承刑求被告者，原判決記載警員謝○佑否認刑求等語，豈非廢話，又被害人在偵查時所稱，案發日未去醫院驗傷等之供述，過於牽強，被害人為成年人，豈有不知法律常識云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠被害人於事發當日下午九點三十分至十點，回至事發家中不久，房東去收費，然被害人當日既領新台幣（下同）一萬七千元，為何房東未連房租一起收，上訴人請求傳訊房東以查明事實，原審未加調查，自有違法。㈡被害人於警訊時稱案發時間為九十年九月七日下午約十時至十二時左右，但證人陳○謙證述其於同日十時三十五分至被害人住處樓下打電話云云，而犯案時間共四十分，期間有一小時又二十分左右呈現空白，且被害人與陳○謙對歹徒之特徵陳訴矛盾，上訴人請求調查真相，原審在未究明前採為論罪之基礎，亦非適法。㈢警員謝○佑在原審稱，當日被害人與陳○謙有將現場非二人之物裝袋交警方，刑事採證專業人員亦到場採證云云，如今短缺一樣證物，檢察官事後至現場被害人已搬離，其採證不完全，致待證事實未臻明瞭。㈣甲○○在警、偵訊及第一審、原審之供述不可採信，上訴人請求調查被害人所住斜對面之住戶係何人，並傳訊指認甲○○所稱曾與其女友陳○今於案發之日下午七時許向該住戶之人查問被害人之住處云云，及查證證人陳○今之證言是否屬實，原審未加調查，均有違法云云。
惟查原判決依憑甲○○不利於己之部分自白，被害人Ａ１（女性、姓名年籍在卷）於警、偵訊、第一審及原審之指述，證人陳○謙、吳○展、林○怡、吳○貞、謝○佑不利於甲○○之證言，Ａ１身上留有甲○○、乙○○二人於強制性交過程中吸吮其身體所留吸吮痕跡之照片多幀，Ａ１因黃、蔡二人之施暴行為致受有頭部外傷、頸部、嘴唇、背部、左肩、左手臂、左腿多處挫傷以及皮下瘀血等傷勢之敏盛綜合醫院診斷證明書乙紙，行政院衛生署桃園療養院九十一年六月十八日九十一桃療醫字第○○○○號精神鑑定報告書、甲○○遺留於案發現場經扣案之內褲等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實；又依憑乙○○不利於己之部分自白，共犯甲○○不利於乙○○之部分自白，被害人Ａ１之指述及當庭指認，證人陳○今、李○傑之證言，台灣桃園看守所新收收容人（乙○○）內外傷紀錄表乙紙、Ａ１於九十年九月七日當日提領一萬七千元現金之存摺影本、桃園郵局九十一年八月七日營000000000000號函、內政部警政署鐵路警察局第一警務段九十二年五月八日鐵壹警刑字第○○○○○○○○○號函等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實；因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論甲○○以二人以上共同侵入住宅強制性交之罪，量處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年，並於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾叁年；及論乙○○以強盜而共同強制性交之罪，量處有期徒刑拾叁年，褫奪公權柒年。已詳述其所憑之證據及理由。對於甲○○、乙○○均否認有本件犯行，甲○○辯稱：案發當日其在統領百貨或遠東百貨認識Ａ１，乃與乙○○於當日依Ａ１所提供之住址一起前往Ａ１住處，係Ａ１欲與其等援助交際，但其與乙○○一進入Ａ１房間，先與Ａ１聊天，Ａ１躺在床上，其下半身仍穿著內褲，跪在Ａ１兩腿之間，正要進行性交易時，Ａ１之男友陳○謙即衝過來，要求其等給付遮羞費五十萬元，並拍攝照片，因其不願意，與陳○謙發生爭執，其乃將一萬元及戒指交予陳○謙而離開Ａ１住處，Ａ１為避免負擔援交之刑責，才誣指其強盜性交，Ａ１之指述及證人陳○謙之證詞，前後不一致，係故意誣陷，不足採信。扣案之內褲並非其所有，亦無其遺留之ＤＮＡ，不得採為其不利之證據。另Ａ１指稱其留有鞋子在現場，惟本案並未扣得鞋子，證人陳○謙及警員謝○佑對於甲○○鞋子是否遺留現場，及其等如何處理，所供亦有不符。且Ａ１於警訊中表示並未受傷，何以能提出傷單，足見卷附之傷單與本案無關，不得作為其不利認定之依據，是本件並無證據證明其犯罪云云。及乙○○辯稱：其當日並未與甲○○一同至Ａ１住處，因其未涉案，對於Ａ１指訴之歹徒犯罪過程並不清楚，但Ａ１之指訴與證人陳○謙之證詞並不相符。案發當天其和甲○○、甲○○之女友陳○今及另三位朋友在桃園後站的公園喝酒，其後甲○○自己離開，其亦離開去買東西，其與甲○○在桃園後火車站旁的隧道附近分開，甲○○之女友與其他人則留在原處，其買東西回來後，甲○○之女友及另一名喚「阿中」者已不在該處，剩下其及另二人，之後其即回台北火車站，並未於桃園地區停留，台北火車站之遊民可為其不在場證明。對於檢察官起訴之事實，其完全不知情，且Ａ１指稱犯案者身高一百六十五公分與其實際身高一百七十五公分並不相符，其身上另有黑痣及入珠之情形，Ａ１亦未指出，Ａ１之指認不實云云。經綜合調查證據之結果，認均屬卸責之詞，不足採信，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又查無證據可認有甲○○所稱曾遭警刑求之事實，於本件實體判決前加以敘明。另甲○○雖請求傳訊證人陳○謙、被害人Ａ１及其房東；乙○○亦請求傳訊證人王○豪、黃○東，但本件事證已明確，或無傳喚之必要，分別在判決內加以指駁。再，扣案之內褲縱未驗得甲○○之精液斑或ＤＮＡ，亦未有歹徒遺留現場之鞋子扣案；又甲○○於第一審緝獲乙○○後，雖稱乙○○並非案發日與其至Ａ１住處之「阿國」等語；另證人陳○謙雖不能明確指認乙○○，以及證人李○傑之證言，並不明確等等，均不足為甲○○或乙○○有利之證明或不影響於事實之認定，亦在判決內加以指明。至乙○○聲請調查現場遺留之皮鞋，再度鑑定扣案內褲之ＤＮＡ，查明Ａ１斜對面係何人所住，九十年九月七日由誰開門與甲○○談話，聲請傳喚證人陳○今查證是否與甲○○到過現場，聲請調查警方於案發後是否有查獲另名名喚「阿忠」之男子？及在外把風之歹徒所穿外套顏色為何？查證Ａ１於警訊中所稱其懷疑歹徒係隔壁整修之工人？檢察官帶隊至現場勘驗，請出示採證結果，調閱證人陳○謙九十年九月六日至九十年九月八日之行動電話通聯紀錄等等，認均無調查之必要，亦分別在判決內加以指駁及說明，原判決所為論述核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原判決事實欄有關前科之記載，係指乙○○前所犯之前科資料，此觀該前科資料之記載係在乙○○名下之括號內自明，甲○○上訴意旨㈠之指摘，尚有誤會。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，被害人或證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑被害人或證人前後之供述證據，斟酌其他調查所得之證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合被害人Ａ１及證人陳○謙等人先後之供述，並斟酌其他調查所得之證據，認定上訴人等有本件之罪行，已在判判內詳述其所憑之證據及其證據取捨、判斷之理由，並指駁上訴人等之辯解，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨其餘所指各節，或為單純事實之爭執；或對原判決之主旨不生影響之事項；或就原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之事項；或事證已臻明確並無再為傳訊調查、對質、鑑定必要之裁量事項；查並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人等上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，應認渠等之上訴均為違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
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