最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六八０三號
上 訴 人 乙○○
（送達代收人：江雍正律師）甲○○
（送達代收人：江雍正律師）共 同選任辯護人 余枝雄律師右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七六０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定存放於宜蘭縣○○鄉○○路二四之五號倉庫之洋菸，係上訴人乙○○之父蔡振煌（於民國八十九年七月七日死亡）生前一次私運進口，其完稅價格已逾新台幣（下同）十萬元，屬於當時行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之丙項管制進口物品。蔡振煌死亡後，乙○○經由林華錦（業經判刑確定）之告知，竟意圖營利，自八十九年十二月初起，以每趟三萬元至五萬元之代價，僱請有犯意聯絡之林華錦及上訴人甲○○，共同基於概括犯意。先後於八十九年十二月七或八日、同月中旬某日、同月下旬某日、同月底，推由乙○○或林華錦出面，在上開倉庫，以每包十七元之價格，連續四次銷售走私洋菸予綽號「阿田」、「三哥」、「阿來」等不詳姓名男子，及綽號「同學」之不詳姓名女子，每次銷售金額約一百八十萬元。雙方議妥交易內容後，再推由林華錦、甲○○分別駕駛大貨車，連續四次運送走私洋菸至嘉義縣水上鄉、高雄縣大樹鄉、高雄縣旗山鎮、台南縣仁德鄉等地，分別銷售予綽號「阿田」、「三哥」、「阿來」、「同學」等人，以完成交易。其中林華錦先後四次分別運送並銷售走私洋菸約三百箱、一百六十箱、二百六十箱、二百六十箱；甲○○先後四次分別運送並銷售走私洋菸二百九十箱、一百七十七箱、二百八十箱、二百九十一箱。嗣於九十年一月四日，乙○○再度銷售走私洋菸予綽號「阿田」者，並指示林華錦、甲○○駕駛大貨車，分別運送如原判決附表編號一、編號二所示之走私洋菸，前往嘉義縣欲交付予綽號「阿田」者時，為警查獲而銷售未遂，扣得該編號一、編號二之走私洋菸。並循線查獲乙○○，扣得如原判決附表編號三所示之走私洋菸等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑。已敘明上開事實，業據上訴人二人於警詢、偵查中、原審之前審調查時，及共犯林華錦於警詢及偵查中供陳綦詳。且有搜索報告書、搜索扣押證明筆錄、現場檢查切結紀錄、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表，及查獲相片附卷可稽。又扣案之洋菸之完稅價格，共計四百七十萬二千一百零八元，有財政部基隆關稅局函附卷可憑。並闡述系爭洋菸之紙箱、黏貼膠帶等包裝外觀均相似，業據證人即查獲之警員洪承俊證述甚詳，且有查獲之照片可佐。參以系爭洋菸如係多次走私，再匯整藏置前開倉庫，須冒多次風險，與私梟走私之利益有違，足徵系爭洋菸係蔡振煌生前一次私運進口。復論述由上訴人等及林華錦之供述，本件每次銷售系爭洋菸之流程，係乙○○或林華錦出面與買主接洽後，再由林華錦聯絡甲○○分別載貨予買主，故關於銷售系爭洋菸之時間，以林華錦供稱之載貨時間為準。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等於原審審理時否認有銷售走私物品犯行，乙○○所辯：伊父死亡時，林華錦前來上香，告訴倉庫內有伊父生前留下之洋菸，伊不知係走私進口之物，即交給林華錦販賣，販賣過程由林華錦告訴伊；及甲○○辯稱：伊為司機，由林華錦介紹前去載運系爭洋菸，不知係走私進口之物各等情，為事後卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴人等就銷售走私物品部分之上訴意旨略以：系爭菸類並無明確證據證明係蔡振煌生前一次走私進口之洋菸。又甲○○僅單純負責運送系爭菸類，並未參與銷售之事。乃原審就上訴人等及林華錦之供述，未詳查究明，而認上訴人等與林華錦共犯銷售走私洋菸犯行，要有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等與林華錦共同為前開銷售走私洋菸之依據及理由。至供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。上訴人等就上開部分之上訴意旨，乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人等想像競合所犯之販賣未貼專賣憑證菸類部分，原審係依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲想像競合之銷售走私物品部分上訴既不合法，自無從就該想像競合之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
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