最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七○五○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○即李永枝被 告 甲○○
丁○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月十七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第三六九二、四二○一號、八十五年度偵字第一四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告丙○○為台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）嘉義工務段幫工程司，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十三年七月起至八十四年六月止，鐵路局辦理包括斗南站等二十站之「簡政便民及站房美化改善工程」，其中斗南站整建項目內容為站房整修等五項，概估經費為新台幣（下同）四百六十萬元，由嘉義工務段段長陳丁財指派丙○○負責設計及監工，嘉義工務段負責發包事宜，該站原僅施作屋頂整修工程，使用經費約二百五十萬元，尚餘約二百十萬元之經費。該斗南站因依鐵路局運務處八十三年九月三日八十三運計總字第九○五九號函示「工程在五十萬元以內者得依規定程序報處核辦」之規定，決議「為配合趕辦爭取時效，五十萬元以下工程由站方自行辦理施工」，而由鐵路局嘉義工務段以八十三年十一月二日（八三）嘉工施字第三一九○號簡便行文表行文斗南站及副本送總局運務處等單位，以明上開工程業經協商由斗南站自行辦理施工。丙○○並在鐵路局斗南站站長甲○○、該站站務佐理兼辦總務丁○○之同意下，自行規劃設計工程招標發包資料（實際僅有工程略圖及估價單），將工程分為「公共廁所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共廁所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴廁廚房整修工程」五項，每項工程金額均在五十萬元以下，而使該站得以採公開比價辦理發包。詎丙○○為謀承包該工程圖利，明知違背公務員服務法第六條前段：「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益」之規定，乃與上訴人即被告李永枝（被告丙○○之妹婿）基於共同犯意之聯絡，對其主管監督之上揭五項工程，擬自己鳩工承作，以直接圖利。遂透過李永枝即六合營造有限公司（下稱六合營造）股東（暗股）兼工地主任，取得六合營造負責人蔡志忠、華三營造股份有限公司（下稱華三營造）負責人謝泰淙、嘉吉營造股份有限公司（下稱嘉吉營造）負責人黃坤定等三家廠商之同意，依渠指示分別填寫前揭五項工程之估價單，安排均由六合營造依序以四十八萬八千五百二十三元、三十萬五千五百五十元、四十九萬五千一百八十元、四十九萬二千四百五十元、三十萬四千五百元之最底價得標。甲○○、丁○○均不知上開估價單係由丙○○透過李永枝交予廠商虛應填寫，且其中金額計算有誤，仍將前揭估價單分別於八十三年十一月九日、十五日及十七日，函請高雄運務段轉呈總局運務處核辦。其後丙○○在李永枝之協助下鳩工王丁義、曾進森、江永紹分別施作前揭工程之土木部分、水電部分及油漆部分，施工中均由丙○○到場監工，並由其發給工資及材料費，於八十三年十二月至八十四年一月間工程陸續完工後，由不知情之甲○○、丁○○辦理結算、請領、核付工程款，迄八十四年五月十九日，總計由丙○○取得前揭工程款一百八十七萬七千五百八十八元（另由六合營造扣除總工程款之一成即二十萬八千六百十五元作為營業稅費用，合計總工程款二百零八萬六千二百零三元），丙○○親自交付王丁義、曾進森、江永紹之工程款（含工資及材料款）分別為一百十萬元、五十五萬元、六萬元，合計一百七十一萬元，丙○○獲得不法利益十六萬七千五百八十八元等情。因而撤銷第一審關於丙○○、李永枝部分之科刑判決，改判論被告丙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，判處有期徒刑伍年陸月，禠奪公權伍年；被告李永枝與依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務直接圖利罪，判處有期徒刑伍年，禠奪公權叁年。另以公訴意旨略稱：被告甲○○原係鐵路局斗南站站長，被告丁○○則為該站站務佐理兼辦總務工作，均係依據法令從事公務之人員。緣八十三年七月至八十四年六月間，鐵路局辦理斗南站等二十站「簡政便民及站房美化改善工程」，其中斗南站站房整修等五項，概估經費為四百六十萬元，由嘉義工務段段長陳丁財指派丙○○負責設計及監工，該站已施作屋頂整修工程，使用經費約二百五十萬元。詎丙○○覬覦尚餘約二百十萬元經費，竟認有機可乘，先與丁○○於八十三年十一月一日，共同偽造該段幫工程司林欣及甲○○、丁○○與丙○○參與之「轄內簡政便民案件斗南站站房設施改善工程協商紀錄」，並由丙○○持交不知情之林欣簽章，另經丁○○告知甲○○上情，甲○○予以首肯，三人基於犯意之聯絡，由丙○○自行設計工程招標發包資料（實際僅有工程略圖及估價單），將工程分割為「公共廁所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共廁所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴廁廚房整修工程」五項，使每項工程金額均在五十萬元以下，而得採公開比價辦理發包。丙○○又透過其妹婿李永枝，由李永枝（丙○○、李永枝圖利部分，已如上所述成立犯罪）取得不知情之六合營造負責人蔡志忠、華三營造負責人謝泰淙、嘉吉營造負責人黃坤定之同意，分別填寫前開五項工程估價單，交予被告甲○○、丁○○為不實比價，安排均由六合營造以最低價得標。被告甲○○、丁○○明知上開估價單係由被告丙○○透過被告李永枝交予廠商虛應填寫，並未實際比價，竟仍基於概括之犯意，將前揭不實比價結果及估價單，陳報鐵路局高雄運務段轉報鐵路局運務處准予發包施工。丙○○則經李永枝協助，以六合營造名義次第鳩工完成，共領得工程款二百零八萬六千二百零三元，經付與土木工匠王丁義、水電工匠曾進森、油漆工匠江永紹費用後，丙○○獲得不法利益十七萬元，因認被告甲○○、丁○○共同涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及彼等與丙○○、李永枝另犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條行使偽造公文書、公務員登載不實文書等罪嫌云云。經審理結果，以被告甲○○、丁○○等之犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審論處該被告等以共同圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告甲○○、丁○○等均無罪；另丙○○及李永枝部分被訴行使偽造公文書、公務員登載不實文書部分之犯罪亦屬不能證明，因公訴人認與前述有罪部分具有裁判上一罪之牽連關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：（一）沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。原判決理由載稱：被告丙○○所獲不法利益十六萬七千五百八十八元，依法應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之等旨（原判決第十一頁倒數第四至第三行）。並於主文第四項被告李永枝主刑之後，為該沒收之諭知，而未附隨於被告丙○○之主刑之後為沒收之諭知。則該沒收之從刑究係丙○○之從刑或是李永枝之從刑，或二人皆有之，其理由說明及主文記載均有欠明確，已有未洽。（二）按刑法第二百十條所謂偽造私文書足以生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為已足，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響。原判決理由貳之三之㈢雖說明被告甲○○及丁○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵查時之供述，無從採為不利彼等之證據等旨（原判決第十九頁倒數第五行至第二十頁第十二行），惟被告丙○○於調查站詢問時供陳：「甲○○沒有參加該協調會，會議紀錄係由丁○○代簽甲○○的名字，丁○○也表示要轉告甲○○」等語（見調查站卷㈠第二頁背面），果被告丙○○所供屬實，被告丁○○苟事先已獲甲○○之同意，而於協調會代簽甲○○之名字，似應逕對丙○○告知其事先已獲得甲○○授權之情事，何以當場僅表示要轉告甲○○上情？被告丙○○之真意，如指被告丁○○事先未經甲○○授權，於代簽後，才欲轉告甲○○知悉，無論甲○○事後有無同意，能否謂被告丙○○及丁○○仍不成立偽造私文書之犯行，自有研求之餘地，應有究明之必要。原判決對被告丙○○不利於己之供述未予詳查，亦未說明其取捨該供述證據之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違誤。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：本件五項工程之比價，並非斗南站所能決定，而須呈報上級審核決定，為被告甲○○、丁○○供述在卷，此與一般行政機關不同。被告甲○○、丁○○等係將前開三家廠商之估價單函呈由運務處實質審查，再予核准，被告甲○○、丁○○並無明知為不實之事項而登載於公文書之犯行可言等旨（原判決第二十二頁第四至十三行）。惟被告甲○○以鐵路局斗南站站長之名義於八十三年十一月九日、同年月十五日及十七日，三次發函予鐵路局高雄運務段轉呈鐵路局運務處，均載稱：「本站為加速完成簡政便民案改善工程……工程招商辦理，經三家廠商估價結果，大林鎮六合營造有限公司……最低標」，有前開函件影本在卷可按（見外放鐵路局斗南站於八十三、八十四年間辦理「簡政便民及站房美化改善工程」之作業檔卷影本），顯見五十萬元以下之工程，雖得由鐵路局各車站自行招商估價，惟仍以經三家以上之廠商實際參與估價及比價，方得報准施工為要件，故如僅任意拿取三家廠商之估價單呈報，自與規定不合。且參酌被告丁○○於八十四年十月五日調查時供承：斗南站之營繕及採購為其業務，其發現丙○○拿來之三家廠商估價單，均為丙○○一人之筆跡，後來鐵路局發現，退回，要求重新改過，其始掛電話通知六合營造派人來拿估價單回去重新改過。工程施工期間，工人均是丙○○直接接觸指導（見調查站卷㈠第十三頁背面、十七頁背面）；及被告甲○○於調查站所供：「……五項工程之比價，均由丙○○處理，參與比價之廠商……均未曾在斗南站辦公室辦理……都由丙○○將寫好之估價單交予丁○○簽報上級核准後，完成發包手續」各等語（見調查站卷㈠第九頁背面）。苟被告丁○○及甲○○所供無訛，本件丙○○所取之三家廠商估價單，均為其一人之筆跡，既可為鐵路局輕易發現，予以退件，何以身為執行及初步審核之斗南站站長甲○○，及任該站站務佐理兼辦總務之被告丁○○，反未能察覺該三家廠商估價單，均出於同一人之筆跡；且對於參與比價之廠商，均未曾在斗南站辦公室辦理，竟未置疑？又彼等究竟如何確信丙○○一人寫妥之估價單，已依規定經由三家以上之廠商實際參與估價及比價？其實情為何，既關係被告等有無明知為不實之事項而登載於公文書之犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未細究慎酌，遽行判決，自嫌率斷。（四）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：被告丙○○與李永枝共同直接圖利，遂透過李永枝即六合營造股東（暗股）兼工地主任，取得六合營造負責人蔡志忠、華三營造負責人謝泰淙、嘉吉營造負責人黃坤定等三家廠商之同意，依渠指示分別填寫前揭五項工程之估價單等情（原判決第三頁末行至第四頁第八行），認定上開估價單係由丙○○透過李永枝交予廠商虛應填寫者；惟於理由貳之三之㈣說明：「丙○○所呈報作為比價用之六合營造、華三營造、嘉吉營造估價單，均係由該三家營造公司於參加比價時所填寫，並非由丙○○委由李永枝取得該三家公司負責人同意虛應填寫，亦經證人即六合營造負責人蔡志忠、華三營造負責人謝泰淙、嘉吉營造負責人黃坤定於雲林縣調查站偵訊時證述屬實」等旨（原判決第二十頁倒數第四行至第二十一頁第一行），又認定上開估價單，均係由該三家營造公司於參加比價時所填寫，並非由丙○○委由李永枝取得該三家公司負責人同意虛應填寫，致事實之認定與理由之說明，前後齟齬不一。再原判決理由壹之一之㈠說明：「經比較上開估價單，金額重新核算後，公共廁所整修工程項目，應為嘉吉營造報價最底（低），總金額為五○三，○五五元承包，且本項修繕金額業已超過前開五十萬元之授權範圍」等旨（原判決第七頁第二至五行），認本件以估價單內細目所列阿拉伯數字單價計算，應以嘉吉營造公司報價最低，且本項修繕金額業已超過前開五十萬元之授權範圍；惟其理由貳之三之㈤則說明：「按『行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項』第十五條第一項或『台灣省各機關營繕工程投標須知』及附件第十七條第一項規定，標價應以所報標單中文大寫之總價為準……而『六合營造公司』估價大寫總價為四十八萬八千五百二十三元，『華三營造公司』為四十九萬九千六百六十元，『嘉吉營造公司』為四十九萬九千元……故仍以『六合營造公司』為最低價，至於估價單內細目所列阿拉伯數字單價是否算錯，揆諸前開說明，已無關宏旨，況該項『公共廁所整修工程』完工後，亦依照大寫總價四十八萬八千五百二十三元請領工程款……未逾五十萬元，自毋庸呈報上級以公開招標方式發包」等旨（原判決第二十二頁倒數第四行至第二十三頁第七行），又認應以估價單上大寫總價為準，不應以該單上阿拉伯數字之單價計算，故六合營造之報價最低，且本項修繕金額亦未超過五十萬元之授權範圍之情事，均有判決理由矛盾之當然違背法令。（五）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。是以依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。原判決認定被告丙○○、李永枝等圖利之犯行，均犯（八十五年十月二十三日修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，然被告丙○○、李永枝等行為後，貪污治罪條例曾於八十五年十月二十三日修正公布，復於九十年十一月七日修正公布其中第六條，同年月九日生效，關於對於主管之事務直接圖利罪，修正後同條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，與修正前該罪之構成要件、法定刑已有所不同。是被告丙○○、李永枝等所犯圖利罪，行為後法律已有變更，原審於九十一年十二月十七日判決時，僅就行為時法與中間法即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例之規定，為新舊法之比較適用，並未就裁判時法併為比較，於法有違，亦屬無可維持。（六）貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。原判決認定：「鐵路局嘉義工務段段長陳丁財指派丙○○負責設計及監工，嘉義工務段負責發包事宜……丙○○為謀承包該工程圖利，明知違背公務員服務法第六條前段：『公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益』之規定，乃與上訴人即被告李永枝基於共同犯意之聯絡，對其主管監督之上揭五項工程，擬自己鳩工承作，以直接圖利」等情（原判決第三頁第五至六行、倒數第三行至第四頁第一行），並於理由說明：「足證本案工程實際上係由丙○○透過其妹婿李永枝，假借六合營造名義標得前開工程圖利」等旨（原判決第十頁第三至四行）。果該認定及說明無誤，丙○○似僅負責前開工程之設計及監工，至發包事宜既由嘉義工務段負責，有關參與投標之廠商得標及發包自應由嘉義工務段依職權主管，而依原判決所載，亦未認定被告丙○○之設計及監工有何違法之情形，苟其僅假借六合營造名義承包前開工程，究與其主管之事務有何關聯？而嘉義工務段究指定何人負責本件工程之發包事宜？均有深入研求，釐清真相之必要。乃原審未就此詳查慎酌，遽為前揭認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，均有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又公訴人起訴書第二項論罪法條欄並未記載被告李永枝另涉刑法第二百十一條、第二百十三條、第二百十六條之偽造文書罪嫌，原判決認此部分亦在起訴範圍，並未敘明理由，案經發回，併應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
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