最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七一五三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 俞兆年律師被 告 乙○○
丙○○戊○○丁○○己○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年二月五日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十年六月一日至八十五年九月十八日任職高雄市政府建設局局長，被告丁○○、戊○○則均係該局六科技士，均為依據法令從事公務之人員。三人基於共同圖利被告己○○之犯意，於「旗津海岸公園後續開發工程」（下稱「旗津海岸公園工程」）第一期工程細部設計時，先由甲○○假借實施公開徵圖須耗費時日之理由，而未公開實施第一期工程委託設計之徵圖比賽，逕自指定當時仍任職於高雄市政府建設局六科技士之己○○，負責第一期工程之細部設計，並將原任高雄市政府建設局三科之技士丁○○調至建設局六科，協助己○○進行第一期工程之細部設計。嗣己○○於八十二年四月十六日辭職，並即開設「己○○建築師事務所」，且於八十二年四月二十六日至高雄市政府工務局完成建築師登錄，並於八十二年七月二十七日參加「旗津海岸公園工程」第二期工程委託設計徵圖比賽，獲選為第一名，甲○○明知己○○甫自建設局離職，且無能力測算工程施工數量，竟不即請其廻避，仍親自指示承辦第二期工程委託設計徵圖比賽之技士丁○○，於徵圖須知第七條獎勵部分，加寫「本公園開發各期工程（八十三年｜八十五年度）」等字，據此讓己○○順利取得「旗津海岸公園工程」第三、四期工程之設計、監造權。且己○○辭職後，甲○○便指示技士丁○○負責「旗津海岸公園工程」之設計審查及發包業務，專責審核己○○之設計圖，丁○○基於當時建設局長甲○○指示其協助己○○之意思，遂於徵圖及工程施工期間，以「縮短審核流程」為由，經常偕同建設局六科技士戊○○，多次前往位於高雄市○○區○○○路○○○號十九樓「己○○建築師事務所」，幫己○○修改設計圖及測算工程施工數量，除使其順利獲得徵圖比賽第一名，取得設計監造權外，並使其順利完成工程之設計及修改，以避免違反「旗津海岸公園後續開發工程第二期工程」委託設計、監造契約第八條（解除契約）第一款約定「乙方無故逾越各項期限致甲方認定乙方不能依限完成者」及第二款約定「設計內容違反有關建築法令、審計法令或其他相關法令」及第九條（罰則）之約定，以順利取得「旗津海岸公園公程」第二、三、四期之規劃，共圖利己○○，取得服務費計新台幣（下同）一千二百三十一萬六千八百十九元。被告丙○○為該局六科股長，戊○○為該局六科技士，均負責「旗津海岸公園工程」之督工業務，己○○則係高雄市政府建設局委託，對「旗津海岸公園工程」第二、三、四期負責監造，均為依據法令從事公務之人員，與己○○共同基於圖利「旗津海岸公園工程」第二期土木工程承包商「峰億營造工程股份有限公司」（下稱「峰億營造公司」）之犯意，己○○於「旗津海岸公園工程」第二期土木工程施工期間，明知該工程花台部分，其中一座內摻保麗龍，一座內有石片，餘三十座灌漿水泥不足，填沙太多，柱廊拱門部分，並中三座底部摻有保麗龍，框架式涼亭部分，亦有數座橫樑底部石板內亦摻有保麗龍等未依設計圖施工等情形，竟未確實善盡監工之責，並詳實將上揭工程施工狀況填載於監工日報表上，形式上僅記載不實之施工進度。丙○○、戊○○身為現場督工人員，亦均明知監工日報表上之不實記載與現場施工情形不一，竟予會章審核通過，足生損害於高雄市政府對於判斷驗收通過與否之正確性，並使現場驗收人員因誤信已依設計圖施工，予以驗收，圖利峰億營造公司於工程尚未確定完工前，即領取該期工程款。因認甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。丙○○、己○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，與前揭所犯圖利罪之間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上一罪，請從重圖利罪處斷云云；經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於被告甲○○、丁○○、戊○○圖利部分，被告己○○經檢察官核發之通訊監察書後，曾於八十五年九月五日與一位簡先生通訊時，曾稱（有關工程設計費）「我一般與高雄這邊配合，是他們三○％我七○％」（見他字第六三六號卷第二○、二一頁），而依己○○與高雄市政府建設局所訂立之委託設計及監造契約書，關於設計方面僅能聘五名有專業經驗之工程師辦理設計規劃之工作，且參與設計規劃工程師之名冊須陳報予高雄市政府建設局（見上開委託設計及監造契約第二條之規定），如己○○所言不虛，則有關設計費之百分之三十究竟己○○交付何人？是否為被告丁○○等三人以外而陳報高雄市政府建設局核備之設計工程師？此攸關被告丁○○等三人圖利罪之構成，原審未進一步調查，遽為被告丁○○等三人無罪之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決以台灣省建築師公會之鑑定結果認定花台、拱門、涼亭摻雜保麗龍或石片情形，與原設計圖並無不符。惟該鑑定書之內容係就有關貼石材之工法、或貼石材之工法並不影響結構安全、或濕式粘著工法厚度達一‧○｜一‧五公分，並無節省工程費而為說明（見原判決第二十四頁倒數第八行至第二十五頁第三行），並非就拱門底座及橫樑底部摻有保麗龍是否係未按圖施工及影響結構安全為鑑定。至於有關混凝土之抗壓試驗、竹節鋼筋拉伸、彎曲等試驗，均係混凝土灌漿前及購入鋼筋進場施作前所作之試驗，與是否摻入保麗龍無關，又一般施放保麗龍係或為伸縮縫或因特殊造型設計或為空心設計所需，本件被告己○○既已陳明涼亭（支柱頂與樑之交界點有兩個點）置放保麗龍，自與其設計圖不符，原判決之認定工程並無未依設計圖施工與卷證資料不相適合，亦有證據理由矛盾之違法。㈢、依己○○與高雄市政府建設局所訂立之委託設計及監造契約書第一條第五項工程監造部分㈡管制施工品質及工程材料之試驗以符合工程契約及設計要求……之規定，有關監造部分似應由己○○負完全責任，又依同契約同項第六款監造一方應按日填報監工日報表之規定，雖監工日報表屬制式文書，並非與品質相關之事項不得記載，亦可加註於工程施工概況內，否則所有監造契約中監造之一方（因未記載實際施工情形），將不會有責任歸屬之發生，顯非事理之平。再者，本件監造一方可依契約指派工地主任一名及有經驗之工程師五名辦理各項工程監造事宜，而依卷內監工日報表資料，監工人員僅派二名（見前引他字卷內監工日報表），能否解免其品質控制與保證之責？原判決未進一部釐清，逕認己○○毋庸負偽造文書之責，同有調查未盡及判決理由不備之違法。㈣、乙○○於高雄市調查處供稱：「丙○○、戊○○、丁○○等就本件工程均為現場監督」，本件委託設計、監造契約第九條第六項規定：「乙方（指己○○建築師事務所派駐工地之監造工程師）須接受甲方（指建設局）指派之之督導人員督導」；而依卷內開工報告係指定戊○○督工（見原審更㈡卷第九十八頁），然依同卷建設局人士令（見前引卷第九十九頁），戊○○並非屬工程督導小組成員，則該督工是否與前開契約之督導人員相當？其督工責任如何？原判決未予說明，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○於高雄市調查處供稱：「丙○○、戊○○、丁○○等就本件工程均為現場監督其本人負責書面審核。嗣由被告丁○○會同被告丙○○、戊○○為初驗」，而上開工程經審計部高雄市審計處派員調查結果施工不良、監督疏失，有該處八十五年二月十六日八五審高處五字第五○二四六號函及所附發審核通知單足憑，原判決恝置不論，亦有判決理由不備之違法；又台灣省建築師公會鑑定結論，雖認定花台、拱門、涼亭摻雜保麗龍或石片情形，與原設計圖並無不符，與結構安全無關，不能資為被告有利之證明，且違背經驗及論理法則云云。
惟查：㈠、原審以公訴人所指被告乙○○涉有偽造文書及圖利（謝同）罪嫌，其犯罪不能證明，維持第一審被告無罪之判決，駁回檢察官之上訴，已敘明證據取捨之心證理由，形式上尚無違背法令之處。㈡、檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。經查：⒈本件委託設計監造契約已如前述，係約定由監造之一方即擔任建築師之被告己○○負工程品質控制及品質保證之完全責任，雖高雄市政府建設局亦有指派人員督導之責，然被告乙○○於八十二年四月十七日至同年九月三十日因公受傷請假（見原審更㈠卷第二三○、二三一頁），銷假上班後，卷內資料並無乙○○至工地督導工程之記載；⒉依卷內所附之監工日報表，並無偷工減料之記載，乙○○自無從由監工日報表知悉工程有上揭情事；⒊依己○○歷審供述，亦無證據證明乙○○明知監工日報表上記載有不實之處；⒋乙○○未負本件工程初驗或驗收之責任，復無證據證明乙○○明知本件工程有偷工減料之情形，在工程未完工前任由峰億營造公司領取工程款。原判決理由雖未完足，與誤會台灣省建築師公會之鑑定意見（有關本件工程無未依設計圖施工部分），或有疏誤，惟檢察官既未就乙○○明知監工日報表有不實之記載，舉證證明；又未證明乙○○有使驗收人員誤信已按圖施工，圖利峰億營造公司。乙○○雖於高雄市調查站供述參與書面審核，仍不得為乙○○不利之證明。㈢、本件工程雖經審計部高雄市審計處派員調查結果有施工不良、監督疏失之情形，惟高雄市審計處係於八十五年二月二十六日將調查結果通知高雄市政府建設局（見前引他字卷第二十八頁以下），亦不能證明乙○○於會章審核時，已經知悉有未按圖施工等情事，原判決雖未就上開部分再詳敘理由，按之前揭說明，於判決主旨並無影響，仍非上訴第三審之適法理由。檢察官上訴意旨所指各節，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日
Ａ