最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二四０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○被 告 丙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第六八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０、七一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告丙○○、甲○○係三通通運公司（下稱三通公司）之總經理及員工，民國八十七年三月二日下午六時三十分許，共乘機車沿高雄市○○路行駛，途經海邊路與新田路口之十三號碼頭餐廳時，適見德秀船務公司高雄分公司（下稱德秀公司）主任暨高群船舶裝卸公司（下稱高群公司）常務監事陳忠和在該餐廳宴請友人吳清海、張家源，丙○○與陳忠和等原為舊識，陳忠和乃邀丙○○、甲○○共餐，席間丙○○因雙方公司間之業務往來對陳忠和有所不滿，出言諷刺陳忠和，陳忠和乃將與丙○○談話時之不快，轉移到甲○○，甲○○因而心生不滿，而與陳忠和發生口角，丙○○、吳清海、張家源乃要求甲○○先離席，丙○○並向其使眼色示意，教唆甲○○找人教訓陳忠和，甲○○離席後至餐廳外打公共電話找被告乙○○，約乙○○到成功路與青年路口三角公園處會合，一起教訓陳忠和，乙○○依約與吳萬福同來，甲○○叫吳萬福不要下車，即與乙○○逕往十三號碼頭餐廳找陳忠和理論，並推由乙○○到店內叫丙○○出來，丙○○見吳清海等人在場不便下手，乃佯示阻止，於吳清海等人進入餐廳後，即教唆乙○○、甲○○，並表示伊（即丙○○）在場不要動手，俟伊離去後再加以教訓，乙○○與甲○○旋離開餐廳，返回三通公司樓下開車至十三號碼頭海產店附近，預計等候陳忠和用餐完畢後再予以教訓，丙○○不久即藉故先行離開餐廳，同日晚上十時許，甲○○等人見陳忠和與吳清海離開十三號碼頭餐廳約二百公尺，往德秀公司方向行走，甲○○向乙○○表示穿中鋼制服的吳清海不要打他，乃驅車（車上尚有吳萬福未下車）攔下，乙○○徒手，甲○○持自備之寬約二公分，長約六十公分之空心鐵管，共同基於不確定之殺人犯意朝陳忠和頭部、胸部及背部毆擊，吳清海見狀加以阻止未果亦遭其等打傷身體（吳清海傷害部分未據告訴），陳忠和旋遭鐵管擊中背部及胸部兩側倒地，乙○○復以腳踢打陳忠和頭部後，二人始駕車逃逸，陳忠和因而受有頭部多處挫傷、左肋骨折、左後腰部挫傷、肋骨折、右下肢挫傷等傷害，胸腹部內出血，經警方到場後送醫救治，於當晚十時三十七分送到醫院即死亡等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑，並維持第一審關於論處丙○○教唆傷害人之身體罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。原判決事實欄記載，被告乙○○徒手，甲○○持空心鐵管，共同基於不確定之殺人犯意朝陳忠和頭部、胸部及背部毆擊，……陳忠和旋遭鐵管擊中背部及胸部兩側倒地，乙○○復以腳踢打陳忠和頭部後，甲○○及乙○○始駕車逃逸，陳忠和因而受有頭部多處挫傷……等傷害，胸腹部內出血，於送到醫院即死亡等情。而理由內則謂：持鐵管朝人體胸部及背部毆打，有可能致內臟破裂出血致死，此為眾人皆知之事實，被告要難諉為不知，被告甲○○、乙○○起初固然係以教訓陳忠和，並無殺人之意，惟其下手時，竟持鐵管打陳忠和之胸部及背部，經吳清海勸阻後猶不肯罷手，續持鐵管猛打陳忠和，直至陳忠和無法動彈始罷手，當時口中更喊要打死陳忠和，其有殺死陳忠和之意至為明顯。被告乙○○見甲○○以鐵管毆打陳忠和身體多處，稱要殺死陳忠和時，既未動手制止，進而共同拳打腳踢，並於陳忠和倒地後，復以腳踢其頭部，直至其無法動彈方休，足見甲○○、乙○○確有殺人之不確定故意等語（原判決理由）。對於甲○○、乙○○如成立殺人罪，究係基於明知並有意使其發生之確定故意，或是預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意為之，事實記載與理由說明，相互間不盡一致。如係不確定故意，則對陳忠和之死亡，是否不違背其本意，事實記載有欠明確，理由內復未詳予說明，自有可議。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以第一審法院曾檢送陳忠和之急診病歷表、相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及阮仲洲醫師、邱文德醫師、何正恩法醫之證言及Ｘ光照片，請台灣高雄地方法院檢察署主任法醫師裴起林對陳忠和之死因表示意見，經裴起林書面表示「肋骨骨折及後背部挫傷很可能造成胸腹部內出血」、「頭部或胸腹部如遭受重擊，內臟破裂因而大量出血時，可能於數十分鐘死亡」，阮仲洲醫師亦同意此觀點，證人吳清海證述甲○○曾持鐵管朝陳忠和之背部打及陳忠和背部有挫傷等情，因而認定陳忠和之死因當為背部遭重擊後，內臟破裂大量出血，再因其本身有糖尿病，故於送醫時已死亡。然查該書面意見，係第一審法院於八十九年三月二日辯論終結後之八十九年三月十日始向裴起林查詢，裴起林於同年月十五日以書面表示意見，有其所加蓋之日期戳章可稽（第一審卷第四五五、四五六頁），第一審法院未於審判期日將之向被告宣讀或告以要旨，予被告以辯論之機會，原審法院復未為之，有審判筆錄可按（原審卷第二三五頁至二五０頁、三五三頁至三六八頁），遽採為斷罪資料，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又卷附之驗斷書係記載：頭部多處挫傷、左肋骨折、左後腰部挫傷、肋骨折及右下肢挫傷等傷，致死創傷為胸肋骨折、死因為頭胸部出血致死（八十七年度相字第四一０號卷第十至十三頁）。其中關於頭部出血部分，已據原判決調查說明無此情形。而證人阮仲洲於第一審證稱：被害人胸部外面沒有傷，有肋骨斷掉應是急救時造成的。林順久亦證稱：急救中有可能將病患肋骨壓斷等語（原判決理由三）。如果無訛，則驗斷書上所記載之胸肋骨折是否為甲○○、乙○○毆打所造成，即有疑義而待究明。而該驗斷書並未有腹部內出血或內臟破裂因而大量出血之記載，相驗之法醫師何正恩於第一審證稱：屍體沒有解剖等語（第一審卷第三三一頁背面、三三二頁正面）。裴起林又未參與相驗，則其所表示之上述意見，究竟憑何而來，是否與事實相符，亦非無研求之餘地。此因攸關陳忠和之死因及甲○○、乙○○是否有殺人故意之判斷，原判決未詳予調查釐清，亦有可議。㈢、殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以有無殺意為斷，至被害人受傷之多寡，是否為致命之部位，以及加害人所用之兇器如何？有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別殺傷之絕對標準。原判決引述甲○○於警訊時供稱：「我當時和陳忠和起口角，之後我起身要離去，丙○○叫我回去車場，並向我使眼色，我就打電話叫乙○○過來教訓陳忠和……。」，於第一審供稱：「我和陳忠和起衝突，我出去打電話給乙○○，廖和伍佰帶一支鋼片來，我說這打下去會很嚴重，叫他丟掉，丙○○後來出來說他在時不要打他，等他不在場之時教訓他一下，之後回到公司開車，拿了一支千斤頂鐵管，我有斟酌力道，只打他屁股，打了二、三分鐘之久……。」等語（原判決理由㈠）。如果非虛，則甲○○、乙○○於毆打陳忠和之時，是否僅存教訓傷害之意思，有無殺人之故意，亦有欠明瞭，原判決對此未詳予審酌說明，尚有未洽。又甲○○、乙○○如係因丙○○之教唆而起意傷害陳忠和，因而致陳忠和於死，則丙○○對陳忠和之死亡在客觀上是否能預見？因與其是否應負教唆傷害致人於死罪，至有相關，為發現真實，期無枉縱，亦有詳予調查之必要。檢察官對丙○○部分，甲○○、乙○○對其本人部分，分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
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