最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二二二號
上 訴 人 乙○○輔佐人即右上訴人之父 乙父選任辯護人 李勝雄律師
柯清貴律師王聰明律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 吳 麒律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈧字第一六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八
一、一九二０九、一八０九三、一九七八三、二六一一八、二一
八三九、二一二０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○共同連續強盜而強制性交及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○與已成年之吳○志、吳○木、聶○翹（以上三人均已判決確定）、通緝中之林○煌，及綽號「阿○」之不詳姓名成年女子，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，自民國八十年十月十三日起至八十一年七月二十八日，或二人或結夥三人或四人或五人，在台北縣、市、基隆市及新竹市等地，見駕駛名貴轎車，或手戴金錶或鑽戒者，或生意興隆之商店負責人，即加以跟蹤、監視，並勘察現場地形後，均蒙面並分持丙○○於八十年七月初以新台幣（下同）十五萬元之代價向吳○木購得而無故持有之中共製黑星手槍一把、子彈五顆（丙○○所涉無故持有手槍及子彈五顆部分業經判決確定）、西瓜刀、開山刀、原判決附表八所示之工具，及丙○○另於作案期間之八十一年七月一日，又與甲○○、乙○○共同意圖供自己犯罪之用，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取後，旋於八十一年七月三日在台北市○○○路、○○路口交由丙○○持有之可供軍用中共黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由原審另案審理），於原判決附表一所示時、地，以直接，或由共犯中之一人翻牆或利用繩索攀降等方式侵入，再開啟屋門讓其餘共犯進入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等，先以槍、刀押住被害人，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴巴，如遇被害人反抗時，則以槍身毆擊或持刀砍打被害人，致使不能抗拒後，搜刮強取被害人所有財物，並恃以維生而以犯強盜罪為常業；其中部分於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強制性交或共同強制性交，犯後並對被害人等恫稱不得報警，否則對其不利或殺害其全家人（渠等常業強盜、強盜強制性交、非法持槍、恐嚇之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物均詳如原判決附表一所示）；另於原判決附表二所示時、地，預備強取財物，惟因觸動警鈴，或發現設有閉路監視器，或恐遭人察覺，或前已在鄰近作案苟再犯恐行跡敗露而作罷（渠等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形均詳如原判決附表二所示）。又於原判決附表三所示時地，侵入被害人住宅後，發現被害人不在屋內，即趁無人注意之際，竊取財物（渠等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物均詳如原判決附表三所示）等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○強劫而強姦、強劫而殺人未遂，乙○○竊盜，及甲○○強劫而強姦、竊盜部分之判決，改判論處丙○○、乙○○、甲○○共同連續強盜強制性交罪刑（均處死刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、原判決附表一編號３部分，據乙○○供稱：「八十一年元月二日晚上二十二時許，由○木（吳○木）駕車載我、甲○○、丙○○、○智（吳○志）等人至台北市○○區○○○路○○○巷○○號（詳卷）附近山下，丙○○把槍放口帶（袋）內，持西瓜刀先從該００號側門進入，接著我持西瓜刀進入，後來甲○○亦持西瓜刀進來，進入後發現客廳有一位年約五十餘歲男子及二位女孩子，一個年齡約十五歲，另一個約二十歲，三人正在客廳吃飯看電視，丙○○即持刀押住該男子，並以膠帶捆綁，我與甲○○持刀押住二位女孩，並以膠帶、褲襪捆綁後，丙○○即問該男子財物，……丙○○即帶一名較小女孩至房間強姦，並命我及甲○○帶較大另一女孩至房間，我先脫其衣服姦淫，後來甲○○接著姦淫，……」（警卷第三十二頁反面）。甲○○供稱：「經我帶同警方至台北市○○區○○○路○○○巷○○號指證我曾於八十一年元月二日晚上二十二時許，夥同丙○○、乙○○、○智、○木共五人前往強盜並輪姦被害人，當時丙○○持西瓜刀將手槍放口袋內，我戴帽子白口罩持西瓜刀，乙○○、○木、○智均持刀侵入該宅，見客廳有一年約五十餘歲男子及二位女孩子，一個年約十五歲，一個年約二十歲，三人正在客廳吃飯看電視，丙○○即喝令不許動不許出聲，持刀押住該男子並以膠帶捆綁逼出（令）交出錢財，……之後又脅迫該年約十五歲之被害女子至房間內加以強姦得逞，乙○○和我則負責以膠帶、褲襪捆綁二名被害女子，並脅迫該年約二十歲女子到另一房間由乙○○先行加以強姦，再輪我將她強姦，……」（警卷第七十六頁正、反面）。丙○○供稱：「……○○○區○○○路○○○巷○○號見屋內有二位長得很漂亮年輕女子，我即……進入後發現客廳有一位年約五十餘歲老年人，及該二位年輕女子，正在客廳看電視吃飯，我即持刀押住該男子並以膠帶捆綁，乙○○、甲○○持刀押住該二位年輕女子，並以膠帶、褲襪捆綁後，我即逼問該老年人財物藏放處，……我即帶一名年約十六歲年輕女子至房間內強姦她，另乙○○、甲○○二人帶一名年約二十歲左右女子至另一房間輪姦，……」、「……入屋內有二女一男，我們以槍、刀押著、膠帶捆綁後，我帶著槍押其中較年輕之女子進入房間，……而甲○○和乙○○二人輪姦其姊得逞，……」（警卷第二三二頁正、反面，第二六一頁反面至第二六二頁）。另被害人陳Ｂ（五十九年次）亦指稱先後遭二人強姦各等語（偵字第一七二八一號卷第七十頁反面，原審重上更㈣卷第一二八頁反面）。依渠等上開供述觀之，係謂丙○○對年紀較輕之女子即陳Ａ（六十一年次）強制性交，乙○○、甲○○則共同對年齡較大之女子即陳Ｂ（五十九年次）強制性交，原審竟援引渠等之上開供述為判斷「丙○○帶陳Ｂ（五十九年次）至房間內予以強制性交，乙○○、甲○○則帶陳Ａ（六十一年次）至另一房內予以共同強制性交」等情之判決依據（原判決第六頁第十三行至第七頁第十三行）。矧屬原判決事實一部之附表一編號３據以認定「丙○○對五十九年次之陳Ｂ強制性交，乙○○、甲○○共同對六十一年次之陳Ａ強制性交」等情（原判決第六十三頁）。亦即原判決認明陳Ｂ為陳○○之長女，陳Ａ為次女，但理由欄又謂「長女陳Ａ，次女陳Ｂ」云云，致原判決對於丙○○、乙○○、甲○○究對陳Ａ或陳Ｂ為強制性交，混淆不清，已難謂無證據理由矛盾之違法。㈡、原判決附表一編號部分，依原判決記載之事實，丙○○、甲○○係以一行為同時強盜吳○豐夫婦、李○男夫婦及黃○霖之財物而侵害數財產法益。如果無訛，渠二人就此部分所為自應成立想像競合犯，原審未依想像競合犯論處，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、原判決附表一編號部分，其「被告（共犯）姓名欄」記載共犯為乙○○、丙○○、甲○○及「聶○翹」四人，但「犯罪情形及所得財物」欄則僅記載「李○儀夫婦開車返回上址，李夫因事先行離開，李○儀下車按電梯之際，甲○○持西瓜刀抵住李○儀頸部，將其押入電梯往二樓，丙○○持槍由二樓進入電梯押住李○儀，致使不能抗拒後，強行取走李女手提包一只（內有二千元……），電梯繼往三樓，乙○○再從三樓進入電梯，至四樓後，丙等三人即由樓梯逃逸」等情，而於聶○翹就此部分與乙○○等三人究有何犯意聯絡、行為分擔，並無隻字片語之記載，理由欄亦未敘述聶○翹如何為此部分共犯之理由，亦非適法。㈣、強制性交未遂罪，依上訴人三人行為時刑法第二百三十六條規定，須告訴乃論；而刑事訴訟法第二百三十三條第一項雖亦規定被害人之法定代理人得獨立告訴，但必被害人尚未成年或雖已成年，惟被宣告禁治產者，始有法定代理人可言，如被害人已成年且未被宣告禁治產，因其已為有行為能力人，即無所謂法定代理人，其原來之法定代理人或其父、母，即均不得告訴。原判決附表一編號乙○○、丙○○對楊○○四位女兒強制性交未遂部分，原判決雖記載已據楊○○告訴等情，但並未查明及論述楊○○四位女兒之年齡，以進一步究明楊○○之告訴是否合法，訴追條件有無欠缺，率認乙、丙二人關此部分應成立強制性交未遂罪，與其二人隨後共同對楊妻林○○強制性交部分應成立連續犯，再與強盜罪結合成立一個強盜強制性交罪（原判決第四十七頁第五行至第八行），尚嫌速斷。㈤、甲○○牽連犯竊盜罪部分，檢察官起訴之犯罪事實尚包括八十一年四月八日中午十一時至十二時許，與丙○○共同侵入台北市○○○路○段○○○號四樓林○麗住宅竊取港幣；及八十一年五月下旬下午二時至五時許，與丙○○共同持槍侵入台北市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓王○○瑩住宅，竊取玉器、茶壺、洋酒、現金等物，亦即起訴書附表編號、二部分，原審對此二部分置而未論，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈥、常業罪在學理上稱為實質或包括上之一罪，本質上雖有連續性，但因法律設有特別處罰之一罪規定，自不得割裂而論以數罪。原判決既認上訴人等三人關於強盜部分應成立常業強盜罪，卻又於強盜而強制性交部分，將實質上一罪之常業強盜罪予以割裂，就各該部分各論以一個強盜罪，而與另所犯強制性交罪成立結合犯，再就上訴人等三人多次之強盜強制性交犯行，論以連續犯一罪。另原判決既認上訴人等三人所為，應成立常業強盜罪，則關於原判決附表二預備強盜部分，自亦屬其等常業強盜犯行之一部，無再就此部分另論以預備強盜罪之餘地，原判決另論以預備強盜罪，於法亦難謂無違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，案關極刑重典，調查自應不厭其詳，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決認甲○○、乙○○牽連犯竊盜罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日
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