最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第三十九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五九六六、九四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○、乙○○強盜殺人部分：本件原判決認定上訴人乙○○因積欠賭債無力清償，於民國九十年三月二十三日上午某時，在台中市○○區○○路○○○號八樓住處，向上訴人甲○○提議共同外出強劫財物，上訴人二人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀持刀、槍（彈）強盜玩打家庭麻將者之財物，而為免犯案時遭人認清容貌，乃先於當日夜間至台中市○○路夜市，購買客觀上足對人之身體、生命構成危險，足供為兇器使用之梅花扳手、開山刀（非屬管制之刀械）各一支及口罩、手套、帽子後，旋即於翌日（即同年月二十四日）凌晨某時，至台中市○○路○○道中學」旁，由甲○○負責把風，乙○○則持上開梅花扳手，下手竊取被害人王財寅所有停放該處之車牌號碼00∣五九二０號自小客車之車牌0面，得手後將車牌懸掛在甲○○所有之車牌號碼00∣二五七二號自小客車上，用以掩飾犯行。上訴人二人籌備既妥，即於同年月二十五日凌晨一、二時許，攜帶乙○○之前未經許可持有已填裝四顆子彈之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０點三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍一支，及預先購買之開山刀、口罩、手套、帽子等物，由甲○○駕駛車牌號碼00∣二五七二號自小客車（已改懸掛６Ｌ∣五九二０號車牌）外出在台中市區四處繞行尋找作案目標，同日凌晨四時十分許，在台中市○○街○○○號被害人明仁宇經營之「雙貓興業有限公司」外，發現該處鐵門未關，其內適有被害人魏新芳、明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣等四人在打麻將，而被害人吳綉美則在旁觀看，上訴人二人即戴上帽子、口罩及手套，甲○○持開山刀，乙○○則持該已填裝子彈之上開制式轉輪手槍，衝入上址屋內（侵入住宅部分未據告訴及起訴），由乙○○喝令魏新芳等人趴在麻將桌上不許動，揚稱「這是真槍，我們只要強劫，只要把財物拿出來，就不會有事」，命魏新芳等人將身上之財物放置在麻將桌上，致使魏新芳等人無法抗拒，遂將其等身上之財物（明仁宇部分計有現金新台幣（下同）一萬五千元，唐煒彬部分計有金項鍊乙條、金戒指乙只、藍寶石戒指乙只、手錶乙只、現金約七、八千元，蔡淇欣部分計有現金約三千五百元，吳綉美部分計有現金約六、七千元，魏新芳部分金額不詳）放置在麻將桌上，乙○○即將麻將桌上之上開財物搜括置入其身上口袋，乙○○又欲逐一搜取魏新芳等人身上是否藏有其他財物，並叫甲○○前去查看牌桌旁之公事包，當乙○○搜蔡淇欣之身體時，魏新芳見狀即衝上前欲搶取乙○○之手槍，上訴人二人突遇反抗，竟基於強盜殺人之犯意聯絡，甲○○即右手持刀向前砍殺魏新芳背部一刀，明仁宇見狀亦起身反抗加入扭打，乙○○並持槍朝魏新芳、明仁宇處射擊三槍，第一槍誤中在旁之甲○○右手臂，子彈並穿透甲○○之右手臂再中腹部（甲○○當時尚未發覺已中槍），甲○○右手中槍而開山刀落地後，隨即以左手拾起開山刀，再砍殺明仁宇、魏新芳，而乙○○另二槍因扭打致失準而射向牆壁（二槍均往大門方向發射，一槍彈痕位置在門之左上角，高度比人高；另一彈痕在門之右邊，高度約人之肩膀以下），混亂中，甲○○又持刀砍向明仁宇之右側後頸部及右側胸部，致明仁宇受有右側後頸部裂傷（撕脫傷長十公分、寬三公分、深一公分）及右側胸部外側裂傷（長三公分、寬二公分、深一公分）等傷勢，明仁宇遂不支倒地，嗣乙○○先行逃出該址，甲○○亦尾隨逃至大門口處，當前腳跨出大門時，又為魏新芳拉住右手，甲○○為求擺脫，再左手持刀猛砍刺魏新芳背部等部位共十二刀，致魏新芳受有①、頂骨部距中線約三公分向右，縱向銳氣砍創長約九公分，深及骨質。②、右側頸部距背中線向右約十三公分，斜向銳氣創長約五公分。③、右側顳部表皮切裂創長約三公分。④、右面頰部銳器割創長約八公分。⑤、左側腋下銳器刺創長約十二公分（距足跟部約一三五公分）。⑥、左廓邊緣表皮銳器刺創長約三點五公分，深約五公分（盲管刺創）。⑦、右肩胛部、肩向下約十一公分、背中線向右約十三公分，縱向銳器切創長約十一公分，傷口左側，平行表皮劃傷一處。⑧、腰椎部，沿肩線向下約三十二公分、沿左腰部向右約十六公分，縱向銳器刺創長約十二公分（距足跟部約一０六公分）。⑨、右手腕部橈骨側，銳器創長約二公分。⑩、右上臂外側銳器創長約十公分。⑪、右手小指基部沿內側銳器切創，小指只剩皮膚與手掌相連。⑫、右膝部外側斜向銳器創長約十一公分等傷勢，亦不支倒地，其餘在場之唐煒彬、蔡淇欣及吳綉美則因及時閃避，未遭波及，上訴人二人見明仁宇、魏新芳已倒地，隨即逃逸，明仁宇經送醫急救，始倖免於難；魏新芳經送醫後，因胸腔腹腔大出血休克、左腎左肺割裂創死亡。上訴人二人於駕車逃逸後，乙○○發現甲○○受傷，即先返回台中縣大里市○○街○○巷九之二號甲○○住處，因甲○○傷勢嚴重，乃以甲○○與人發生糾紛遭人射殺為由，由乙○○聯絡不知情之陳天賜將甲○○送往彰化秀傳醫院急救，甲○○乃以「詹銘仕」之假名掛號就醫，經醫師在甲○○之腹部取出彈頭一顆，乙○○將甲○○送醫後，旋再聯絡不知情之黃巧玫前往秀傳醫院接甲○○返家休養，乙○○則將搶得之財物、竊得之６Ｌ∣五九二０號車牌0面及犯罪所用之手套、口罩、帽子及開山刀、手槍等物取走，將其中竊得之６Ｌ∣五九二０號車牌0面及犯罪所用之手套、口罩、帽子及開山刀等物，丟棄在台中市○○路文山橋下之溝渠內，並將搶得之財物花盡。嗣經警於九十年三月二十六日下午六時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號查獲甲○○，繼於九十年五月二十九日下午七時許，在台中市○○路○○○號查獲乙○○，並扣得上訴人二人持供作案用之前揭手槍一支及子彈一顆，再於同年月三十日六時三十五分許，在台中市○○路文山橋下之溝渠內查扣得上訴人二人持供行搶用之開山刀乙支等情。係以上訴人二人對前揭竊取６Ｌ∣五九二０號車牌0面之事實，坦承不諱，核與王財寅於警訊中指述情節相符，並有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表∣查詢車牌認可資料在卷可資參酌。另訊據上訴人二人就彼等於前揭時、地共同持刀、槍（彈）進入強劫，並告知被害人等只要將財物拿出來，就不會有事，當強盜魏新芳、明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣、吳綉美等人之財物得手後，乙○○並叫甲○○前去查看牌桌旁之公事包有無財物時，魏新芳見狀衝上前欲搶取乙○○之手槍，二人因而發生扭打，乙○○並擊發三槍，其中一槍誤中甲○○，明仁宇亦參與打鬥，甲○○持刀朝明仁宇、魏新芳揮砍，致魏新芳死亡及明仁宇受有前揭傷勢等事實均坦承不諱。依明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣、吳綉美等人指述上訴人二人之犯罪情節；甲○○遭乙○○開槍誤中後，因子彈貫穿右手臂（造成兩個洞口）再中腹部，乙○○乃將其送彰化秀傳醫院急救，經醫師許志宏開刀在甲○○之腹部肚皮下起出彈頭一顆，業經證人許志宏證述明確，並有行政院衛生署台中醫院診斷證明書乙紙在卷可稽；嗣將現場所扣得已擊發之制式９ＭＭ銅包衣彈頭，及在甲○○身上所取出之彈頭，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係由同一槍枝所擊發，有該局九十年三月二十七日刑鑑字第四三一六六號鑑驗通知書在卷可按；乙○○為警查獲並起出其所持有之前開０點三五七吋轉輪手槍、子彈後，再將前揭二顆彈頭連同起獲之槍、彈送鑑定之結果，亦認「上述送鑑之轉輪手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）試射之彈頭，經與台中市警察局九十年三月二十五日中市刑鑑字第四０二七號及九十年三月二十七日中市刑鑑字第四０二七之三號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之『魏新芳』命案彈頭二顆比對結果，來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」，復有內政部警政署刑事警察局九十年六月二十七日刑鑑字第八六八九六號鑑驗通知書在卷可考。此外，並有現場圖乙紙、現場照片十一幀附卷可資參酌，堪認上訴人二人確係分持刀、槍強盜魏新芳、明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣、吳綉美等人財物，並致魏新芳死亡，及致明仁宇受有前揭傷勢無訛。甲○○持刀朝明仁宇之右側後頸部及右胸部揮砍，致明仁宇受有如前述之傷勢，有中山醫學大學附設醫院九十年十月十八日中山醫九十川智法字第九０一０００號函附卷可稽；甲○○持刀猛砍刺魏新芳背部等部位共十二刀，致魏新芳受有前述傷勢，終因腹腔、胸腔大出血休克及左腎、左肺割裂創不治死亡，亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官會同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄、覆驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖紀錄等在卷可憑。按頸部係人體脆弱之部位，且有大動脈、氣管、食道等重要器官，胸腹部、腋下等處內有人體甚多重要器官，以刀猛力砍刺足以使人致命，此為一般常識，甲○○自不能諉為不知，甲○○持開山刀猛砍明仁宇頸部之要害，及猛砍刺魏新芳胸部、腋下、背部等要害，其猛力刺砍多刀且用力甚鉅，其有殺人之故意，至為顯然；又上訴人二人共持制式手槍及子彈犯案，而制式手槍及子彈威力強大，瞬間即能輕易取人性命，乙○○一遇被害人等抵抗旋即擊發三槍，而由乙○○所擊發之三槍中，其中一槍誤中在旁之甲○○右手臂，子彈並穿透甲○○之右手臂再中腹部，另案發後現場牆壁所遺留之二處彈痕，據證人即現場處理之警員詹欽忠證稱：……均是在門邊，以進門的方向而言，一個彈痕是在門的左上角，高度比人還高，另一個彈痕在門的右邊，其高度約在人的肩膀以下的高度。且明仁宇、吳綉美亦均一致指稱乙○○並非對空鳴槍，而係將槍身持平的開槍等語。足見乙○○係持槍平射無疑，蓋乙○○如係對空鳴槍，理應在現場之天花板留下彈痕，絕無射穿甲○○之右手臂再中腹部，並在現場牆壁上留有高度約在人肩膀以下之彈痕。至於另一彈痕高度雖比人高，應係在扭打混亂中準頭失準所致。綜合上開各情以觀，乙○○確有殺人之犯意，亦堪認定。乙○○雖於甲○○持刀繼續砍殺魏新芳時已早一步踏出門口，然亦難執此即認其無共同殺人之故意。是上訴人二人辯稱伊等並無殺人之犯意，要屬事後卸責之詞，不足採信。按強盜殺人罪，祇須行為人一面強盜，一面復故意殺人，即行構成，至其殺人之動機是否為便利行劫，抑係恐其他日報復，原非所問；又共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合致亦無不可。乙○○係因強盜魏新芳、明仁宇、唐煒彬、蔡淇欣、吳綉美等人之財物得手後，復再動手搜查蔡淇欣之身體，並叫甲○○查看牌桌旁之公事包時，方遇魏新芳、明仁宇抵抗，乙○○旋即擊發三槍、甲○○見狀亦持刀朝明仁宇、魏新芳猛力刺砍，已如前述，即上訴人二人亦不諱言係於強盜牌桌上之財物得手後，欲再搜取旁邊乙只公事包內之財物，方遭被害人等抵抗，進而發生扭打、開槍、持刀揮砍等情，是乙○○開槍及甲○○持刀朝明仁宇、魏新芳砍刺時，其等強盜之行為尚未終結，而上訴人二人為排除被害人之反抗，分持刀、槍揮砍、槍擊，彼此間顯有強盜殺人之結合犯意聯絡，至為顯然。而以上訴人二人持以犯案之槍（彈）、開山刀、梅花扳手，在客觀上均足對人之身體、生命構成危險，是上開槍（彈）、開山刀及梅花扳手，均屬兇器無疑；又懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百三十條、第三百三十二條並經同日修正，均於九十年一月三十日經總統公布，於同年0月0日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關條文，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，是本件應就行為時有效之懲治盜匪條例，與裁判時修正後之刑法相關條文比較適用，兩相比較之結果，以新修正之刑法第三百三十條、第三百三十二條較有利於上訴人二人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時新修正之刑法處斷。核上訴人二人持梅花扳手竊取車牌號碼00∣五九二０號自小客車車牌0面之犯行部分，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。又上訴人二人共同持刀、槍（彈）強盜財物並殺害魏新芳於死部分，係犯修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪；強盜財物並殺害明仁宇未遂部分，係犯修正後刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；強盜蔡淇欣、唐煒彬、吳綉美財物部分，則係犯修正後刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪。上訴人二人為供共同行搶之用，而共同持槍、彈（即持有上述０點三五七吋轉輪手槍及子彈），甲○○另犯有修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪。上訴人二人間，就上開所犯攜帶兇器竊盜、強盜殺人、殺人未遂、強盜、共同持有槍彈（即強盜時共同持有上述槍、彈部分）各罪間，均有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又甲○○以一持有行為同時持有上開槍、彈，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。上訴人二人於一個攜帶兇器強盜行為未終了時，同時又犯強盜殺人罪、殺人未遂罪，且上訴人二人攜帶兇器之強盜行為，同時強盜蔡淇欣、明仁宇、唐煒彬、吳綉美等數人之財物（魏新芳遭強盜財物之部分，已與殺人罪相結合），乃以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之強盜殺人罪論處。甲○○所犯上開攜帶兇器竊盜罪、強盜殺人罪、未經許可持有手槍罪間；乙○○所犯上開攜帶兇器竊盜罪與強盜殺人間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依強盜殺人罪處斷。因而撤銷第一審不當判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第三百三十條第一項、第三百三十二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，改判論上訴人二人以共同犯強盜而故意殺人罪。審酌上訴人二人年輕力壯，不思勞動謀生，冀圖不勞而獲，復因積欠賭債，乃竟共同持刀、槍侵入民宅行搶，個性凶狠，犯罪之手段殘暴，影響社會治安至鉅，且其犯罪所生之損害嚴重，雖給付被害人家屬三十萬元之慰問金，然尚未與被害人家屬達成履行和解條件，以及上訴人二人犯後坦承部分犯行等一切情狀，均量處無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。扣案之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０點三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍一支及未經射擊之子彈一顆，係屬違禁物；扣案之開山刀乙支，係上訴人二人共同購入供犯罪所用之物，業據上訴人二人供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定，宣告沒收。至上訴人二人購入供前開犯行所用之手套、口罩、帽子等物，均經丟棄而滅失，故不另為沒收之諭知，經核於法並無違誤。原判決已說明其認定：乙○○射擊三槍等行為確具有殺人之犯意；魏新芳係先遭甲○○持刀砍殺後，乙○○才開第一槍並誤中甲○○；上訴人二人對前述強盜殺人等犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，乙○○雖早一步踏出現場門口，然不能以此為有利於乙○○之認定等情，為如何斟酌取捨之理由，並無乙○○上訴意旨所稱理由矛盾等違法情形。乙○○上訴意旨擷取原判決記載之片段，任意指摘原判決不當或逕為有利於己之推論，並非有據。上訴意旨仍執前詞爭辯，就原審採證認事用法之職權行使，及原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
二、乙○○未經許可，持有手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨略稱：乙○○於原審辯稱：警方在台中市○○路○段「東方巴黎」大樓所查獲之手槍及子彈係劉俊南所持有，劉俊南因案通緝中為警查獲，其向警方表示願提供乙○○之線索及繳交上開手槍及子彈，以為向警方交換自由之條件，其後由警方尋線查獲乙○○，並由乙○○於警訊中供承持有上開手槍及子彈；劉俊南曾持美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製６６∣１型口徑０點三五七吋（ＭＡＧＮＵＭ）制式轉輪手槍，至台中縣豐原市開槍射擊王天堂住所之車庫，由台中縣警察局豐原分局偵查中等情。而劉俊南確因案通緝中，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證，可見乙○○所辯上情屬實。證人即承辦警員葉錫財雖供稱：當時是先查到甲○○，後再追到乙○○周邊之人，由其周邊之人提供線索而查獲乙○○等情，然原審就葉錫財所稱「乙○○周邊之人」是否即係劉俊南，未傳拘劉俊南到庭予以查明；未向台中縣警察局豐原分局函查有無受理王天堂遭槍擊之報案紀錄，並調取該案中之彈頭與本件之彈頭比對，於法有違等語。惟查原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載之未經許可，持有手槍及子彈犯行，係以前揭犯行業據乙○○於警訊、偵查及事實審法院審理中坦承不諱，並有如原判決事實欄所載之手槍及子彈扣案足資佐證，且上開手槍及子彈經送鑑定結果均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年六月二十七日刑鑑字第八六八九六號鑑驗通知書在卷可稽。乙○○雖辯稱：在「東方巴黎」廢棄大樓所起出之槍彈係劉俊南所有，伊持以強劫之０點三五七吋制式轉輪手槍及子彈係向劉俊南借用云云，惟依乙○○於警訊及偵查中所供承之情節；證人即承辦警員葉錫財於原審更審前所供述之內容；台中縣警察局豐原分局九十一年五月九日中豐警刑字第三六０五號函內載：該局並無受理劉俊南涉嫌槍擊案等情，堪認乙○○上開辯稱各節，不足採信。乙○○選任辯護人聲請再向台中縣警察局豐原分局函查，因事證已經明確，核無必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定乙○○確有上揭犯行，其所辯稱各情，不足採信等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明乙○○如上訴意旨所載辯稱各節不足採信之理由，及無再向台中縣警察局豐原分局函查之必要等情甚詳。又上訴意旨既稱劉俊南因案經通緝中，原審事實上已無從傳拘劉俊南到庭訊問調查，且縱再為如上訴意旨所載之調查，亦非即能為有利於乙○○之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○尚有何證據請求調查，乙○○答稱：「無」（原審卷第九十六頁）。而本院為法律審，乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日