最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七三００號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 丁福慶律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一五五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一三、四０一四、五二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分及甲○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○部分及甲○○常業詐欺部分）：本件原判決認定上訴人甲○○係位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○號博世文理補習班（下稱博世補習班）之班主任，因感於補習班招生競爭激烈，倘學生上榜人數過少將影響招生情形，而與該補習班所聘僱之老師即上訴人乙○○二人決定以考前交付呼叫器幫助學生作弊之方式增加錄取率。惟為避免學生聞此高風險作弊方式不願繳交費用參加補習，及為避免學生報名補習後拖延繳納補習費尾款，為吸引學生繳交更多學費參加保證班，竟由甲○○與乙○○二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由甲○○於學生詢問補習費用及保證考取方法時，及推由乙○○於學生報名前試聽時，分別向學生佯稱該補習班與聯招會間有特殊管道，可事先拿到當年度轉學考題目，安排考試座位，及以呼叫器作弊，縱使被抓也無妨，保證絕對可以上榜等語，使報名之學生誤信為真而繳費參加補習，交付補習費予甲○○。甲○○與乙○○則約定依所得補習費總額，甲○○分得八成，乙○○則分得二成。甲○○、乙○○二人達成以上開方式詐欺學生及學生家長之犯意聯絡後，即於如原判決附表一所示之犯罪時間、地點，以該附表所示之犯罪方法，向該附表編號一至十四之被害人行使詐術，致被害人等因而陷於錯誤，分別交付其所有或其父母所給如原判決附表一編號一至十四所示之金額予甲○○。甲○○、乙○○二人反覆以該方法詐欺取財，恃以為業，並以此營收為生活之資。民國八十八年二月六日，甲○○、乙○○二人帶同參加考試之學生住宿於台北市麒麟飯店，由其二人將呼叫器交予學生︹先前已要學生簽下承租機子之同意書，並同意於考試完後繳回，否則要賠償新台幣（下同）十萬元︺，並囑咐應考時將呼叫器置放於身上感應較佳之處，要傳答案時，呼叫器會先連續一直震動，之後每五題報一次答案，震動一下為Ａ，震動二下答案為Ｂ（依此類推）。嗣於八十八年二月七日，如原判決附表一編號一至十四所示之被害學生在台北市○○○路○段○○○號之中華工商專校參加八十七年度第二學期北區專科學校聯合招收轉學考試時，由乙○○安排不詳姓名年籍之槍手在考場內參加考試，並以不詳之方法傳出答案後，由乙○○在考場外以震動式呼叫器發射答案之作弊方式完成考試後，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及電信警察隊，在部分學生之身上起出呼叫器後查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○常業詐欺部分之判決，改判仍論處其二人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定記載上訴人等二人基於詐欺學生及學生家長之犯意聯絡，於如原判決附表一所示之犯罪時間、地點，以該附表所示之犯罪方法，向該附表編號一至十四之被害人行使詐術，致各該被害人因而陷於錯誤，分別交付其所有或其父母所給如原判決附表一編號一至十四所示之金額予甲○○等情。核與原判決附表一編號四謂乙○○明知並未與聯招會打好關係，縱使作弊被抓也無妨，竟向黃慈慧佯稱已打好關係，作弊被抓也沒關係，一定能夠上榜，致其誤信為真，交付其父所給之補習費四萬五千元予乙○○之記載相齟齬，已有理由矛盾之可議。又黃慈慧於警訊時供稱其補習費係其父黃榮武拿給伊，伊交給補習班的人等語，並未陳稱補習費係交給乙○○（台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一三號偵查卷㈠第五十八頁背面）。黃慈慧之補習費是否交給乙○○，尚未明瞭，原審未予究明，遽採黃慈慧於警訊時之陳述，為認定黃慈慧交付被詐之財物予乙○○之證據，亦有未合。㈡、第二審法院應就第一審判決經上訴部分調查之，刑事訴訟法第三百六十六條定有明文。是第二審法院須就合法上訴之部分，從新調查被告有利或不利之證據，而為事實上之審認，不得專就第一審卷宗所具之資料，未經調查程序而為判決。依原審判決時刑事訴訟法（即九十二年二月六日修正前）之規定，第二審之審判期日，審判長於命上訴人陳述上訴之要旨後，應就被訴事實一一詳細訊問被告，予被告以辨明犯罪嫌疑之機會，並陳述有利事實之證明方法，以便審判長於調查證據程序中一併予以調查。然原審於審判期日，對於經上訴人等提起上訴之常業詐欺部分，審判長僅概括籠統訊問上訴人等：「是否推由甲○○於學生詢問補習費用及考取方法時，及推由乙○○於學生報名前試聽時，分別向學生佯稱該補習班與聯招會間有特殊管道，可事先拿到當年度轉學考題目，並可安排座位及以呼叫器作弊，縱使被抓也無妨，保證絕對可以上榜等語，使報名之學生誤信為真而繳費參加補習。你們二人約定依所得補習費總額，由甲○○分得八成，乙○○則分得二成。你們二人達成以上開方式詐欺學生及學生家長之犯意聯絡後，即分別對學生及家長詐欺取財，恃以為業，並以此營收為生活之資。嗣於八十八年二月七日，學生在台北市○○○路○段○○○號之中華工商專校參加八十七年度第二學期北區專科學校聯合招收轉學考試時，由乙○○安排槍手在考場內參加考試並伺機傳出答案後，再於考場外以震動式呼叫器發射答案之作弊方式完成考試後，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局及電信警察隊，在部分學生之身上起出呼叫器後，查知上情？」等語。而未就原判決附表一編號一至十四之被訴如何詐騙各被害人之事實一一向上訴人等詳加訊問調查，亦未給予上訴人等詳細辯明各該部分犯罪嫌疑之機會及陳述有利事實之證明方法，其所踐行之訴訟程序，於法不合。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即甲○○偽造私文書部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○關於此部分上訴意旨略稱：伊於原審提出博世補習班之立案證書供參酌，主張依系爭博世補習班生活規章保證書（以下簡稱保證書）記載之內容觀之，該保證書之權利、義務係存於報名保證班之學生與博世補習班間，於學生符合上課之規定而未考取時，由博世補習班保證退還學費。又博世補習班係經政府立案，立案之負責人為甲○○，有桃園縣政府核發之立案證書可憑，是學生未考取而須返還學費時，負責者為博世補習班之負責人，即甲○○，與洪俊誠無涉，自無生損害於洪俊誠之情事。參照本院六十九年台上字第三三一一號民事判例意旨，當學生欲退還費用時，顯應由甲○○負責，而無足以生損害於洪俊誠之情形，伊之行為不該當刑法第二百十條偽造私文書之構成要件，不得以該罪相繩。原判決未予採納，又未說明不予採納之理由，不僅違背實體法之規定，且有理由不備之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即被害人洪俊誠之證述，卷附證人余業政、魏可宣提出之保證書影本各一紙、博世文理補習班點名單六紙、甲○○與管意麒、魏可宣、吳佩儒、簡玉茹、林佳瑩、李鵬飛、許瑋婷間所簽訂之保證書七紙，並審酌甲○○之部分供述等證據資料，為綜合之判斷，認甲○○有原判決事實欄所載之行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審關於論處甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審關於此部分之上訴，已詳敍其關於此部分證據調查之結果及取捨之依據和理由，且對於甲○○否認有此部分犯行辯稱伊係因擔心女孩子擔任班主任職務，學生家長比較不信任，故在八十四年間偉文補習班停辦後，即以電話詢問洪俊誠，經洪俊誠同意後始以洪俊誠為班主任之名義與學生簽訂生活規章保證書，洪俊誠可能是忘記或是案發後怕受牽連始不願意承認，而該生活規章保證書上洪俊誠之署名係以電腦打字，並非伊所簽署，且該生活規章保證書之簽訂對洪俊誠之權利並無受損，應無成立行使偽造文書罪之可能云云，如何係飾卸之詞，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。按偽造私文書罪之成立，以無製作權人捏造或冒用他人名義而製作文書為構成要件之一，而該罪所謂足生損害於公眾或他人，係以有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要。原判決理由已敍明綜合卷附保證書及前開證據調查之結果而為判斷，如何認定甲○○未經洪俊誠之同意，擅自以博世補習班班主任洪俊誠之名義與學生簽訂前開保證書，其目的在使學生及家長誤以為洪俊誠係該補習班之班主任，有使洪俊誠被追究負保證書所載義務及責任之危險，自足生損害於洪俊誠之心證理由，該項論斷並非無據，難認有理由不備或其他違背法令之情形，甲○○上訴意旨徒憑己見，就原審關於此部分採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原審關於此部分之判決違法，並就實際上是否足生損害於洪俊誠仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
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