最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七五八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月一日第二審判決（九十一年度上訴字第一二三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第一四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠扣案之毒品屬於綽號「小胖」者所有，上訴人並無販賣營利之意圖，原判決僅憑警員以不正之程序所取得之筆錄，認定上訴人犯罪，有違常理。㈡屋主陳冠云於審判中已經改稱：毒品是「小胖」帶來的。足證扣案之五包海洛因，屬於「小胖」所有，陳冠云於警訊時供稱，毒品是上訴人帶來的，顯在嫁禍上訴人。㈢警員羅嘉慶證稱：進入屋內後，發現上訴人往儲藏間跑，段強中與陳冠云站在旁邊，毒品放在桌上。然依經驗法則，販賣毒品者遇有警察查緝時，理應將毒品帶走，怎可能自己跑開，由此可以推想，毒品是「小胖」所有。上訴人於原審請求傳訊相關證人，以釐清事實，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣警員羅嘉慶在原審證稱：在屋外時聽到屋內之談話，有人說「我已經通了（指通緝），且是台中來的，吸的東西放在桌上」，都是同一人講的。但查獲之地點，是新建的鋼筋混凝土建築，當時上訴人通緝在案，怎可能自曝其短。羅嘉慶於屋外，怎可能聽音辨位，其證言不得採為證據。㈤警察於夜間執行搜索時，並無急迫性，不合逕行搜索之要件，扣案之毒品不得採為證據云云。
惟查：㈠原判決維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，係依憑證人即在場目擊之陳冠云、段強中之指證；承辦警察羅嘉慶之證述；上訴人亦承認警方前來查緝時，伊欲逃離現場；並有海洛因五包扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人曾於民國八十年間因販賣安非他命及施用安非他命，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑五年二月及五月，應執行有期徒刑五年五月，刑期自八十二年一月二十一日起，原應至八十七年三月二日止。另又於八十一年間因販賣安非他命、施用海洛因、施用安非他命及違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪，經同法院判處有期徒刑六年、四年、六月及六月，應執行有期徒刑十年六月，自八十七年三月三日起接續執行，原應至九十七年六月十四日止，執行至八十八年八月間假釋出獄，刑期應至九十六年十二月始縮刑屆滿。於假釋期間，又因違反毒品危害防制條例經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月六日發布通緝。於通緝期間，又為供自己施用而取得第一級毒品海洛因，其後竟另萌販賣海洛因營利之意圖，於九十年二月二十七日晚上經陳冠云之通報，有綽號「小胖」者欲購買海洛因，上訴人乃從台中攜帶五包海洛因，於同日晚上九時許抵達新竹縣○○鎮○○街○○○巷○號四樓陳冠云之租住處，欲將海洛因販賣給「小胖」，惟當時「小胖」因有事外出，雙方尚未及商談買賣之數量及價格，上訴人正在該處等候「小胖」時，警方據線報於同日晚間十時許至上址查獲，並在客廳桌上扣得上訴人意圖販賣而持有之海洛因五包，合計淨重一七二‧七四公克（另包裝重四‧四公克）。⑵上開事實迭據在場之目擊證人段強中，於警訊時及偵審中指證明確；租住於該址之陳冠云於警訊時及偵查中，亦為相同之供述。承辦警員羅嘉慶亦證稱：據線報是一個台中來的「劉董」，要販賣大宗海洛因，於查獲前十幾分鐘在門口埋伏，在門外聽到有人說「東西放在桌上，可以試看看，……且說我已經通了（指通緝之意），是台中來的，吸的東西放在桌上」，待進入屋內後，看到上訴人往儲藏室跑，陳冠云及段強中站在客廳旁邊，毒品在桌上查獲。經核證人陳冠云、段強中及警員羅嘉慶所供，均相符合，足見上訴人係意圖販賣，從台中攜帶五包海洛因至新竹縣之竹東鎮。⑶扣案之證物，經送請鑑定結果確為第一級毒品海洛因，合計淨重一七二‧七四公克（另包裝重四‧四公克），純度百分之九二‧一八，有法務部調查局九十年五月二日陸㈠字第九○一六六六九二號（電腦條碼000000000號）鑑定通知書一紙在卷可稽。⑷段強中於檢察官偵查中已明確指稱：係陳冠云打電話通報上訴人攜帶毒品前來（見偵查卷第七十三頁背面）。陳冠云於警訊時及審判中亦供稱：確有打電話叫上訴人前來（見第一審卷第七十五頁），上訴人攜帶海洛因，是要賣給「小胖」（見偵查卷第六頁背面）。然上訴人到達上址時，「小胖」因有事外出，雙方尚未及商談買賣之數量及價格，嗣於等候「小胖」時，即經警查獲，且尚無積極證據足資證明上訴人於購買之初，即係基於販賣之意圖而販入；但上訴人嗣後已起意販賣，攜帶毒品前來，因認上訴人係意圖販賣而持有第一級毒品，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱該毒品是「小胖」所有，係伊欲向「小胖」購買海洛因；另陳冠云於審判中得知警方查無「小胖」之資料後，亦翻異前供，改稱毒品是「小胖」帶來的云云，乃飾卸及迴護之詞，均不可採信等情綦詳。㈡居住於查獲現場之陳冠云，於審判中已經證稱：屋內講話，外面可以聽得到（見第一審卷第一一七頁）。另司法警察係依據刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定，以「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，執行緊急搜索，有新竹市警察局第一分局執行逕行搜索報告書在卷可稽（見偵查卷第二頁）。上訴意旨任意指摘：羅嘉慶在屋外，不能聽到屋內談話；警察執行搜索，無急迫性云云，自非適法之第三審上訴理由。至於製作警訊筆錄之程序，究竟如何「不正」？上訴意旨，並未具體指摘，其空言程序不正，亦非適法之第三審上訴理由。㈢證人陳冠云、段強中、羅嘉慶於偵、審中均經合法訊問。原審且於調查及審判期日，先後訊問上訴人「有何證據請求調查」？上訴人均答「無」（見原審卷第一四六頁、第一七七頁、第一七八頁）。待上訴本院後，始泛言原審未訊問「相關證人」，亦非適法之第三審上訴理由。另否認毒品為其所有，及其餘之爭辯，則均屬單純事實之爭執。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十四 日