最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十年度重上更㈥字第三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人楊文煌間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（楊文煌）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人太平洋公司，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣（下同）八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」中，關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否為同一權利主體尚有爭執，亦未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權，而太平洋公司一旦取得地上權，將可獲取鉅額利益，竟於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政事務所聲請就前揭土地為地上權登記時，圖利於太平洋公司，於七十五年七月二十九日准許地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿謄本公文書上，足以生損害於林山元（經台灣台北地方法院以七十七年度重訴字第六七號判決系爭土地應移轉登記予林山元）及地政登記之正確性，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條（起訴書誤載為刑法第二百十五條）之公務員登載不實事項於公文書罪嫌，應依牽連犯規定處斷；但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非毫無見地。惟按調解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一效力；然確定判決除當事人暨訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，對於案外之第三人，並無拘束之效力，故調解所生與確定判決同一之效力，除當事人暨聲請調解後當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，亦不及於案外之第三人。又債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。查坐落台北市○○區○○段四小段九四號、一四二號土地原所有權人為「繼昌公」，管理人為楊石，而上開調解筆錄，其聲請人係太平洋公司，相對人為楊文煌即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，有土地登記簿謄本（置於卷外證物袋內）及調解筆錄影本在卷可稽（見一審卷六○、六一頁）。祭祀公業「繼昌公」管理人楊石既非上開調解事件之當事人，復非該調解當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，則不論該調解筆錄內容如何，其效力自均不及於祭祀公業「繼昌公」管理人楊石；故該調解筆錄所謂「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」云云，僅係楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）與太平洋公司片面之宣示，對祭祀公業「繼昌公」管理人楊石並無拘束力，亦不足據以認定祭祀公業「繼昌公」即係祭祀公業楊繼昌公完竹派，而楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）亦無依憑該調解筆錄請求將前述土地更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」所有及變更管理人為其本人之權利。從而，太平洋公司即無依憑上開調解筆錄以自己名義代位祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人楊文煌請求將上述土地所有人祭祀公業「繼昌公」更名為祭祀公業「楊繼昌公完竹派」或管理人「楊石」變更為「楊文煌」之權利可言，松山地政所就太平洋公司持上開調解筆錄以「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌之代位人聲請將上開二筆土地所有權人「繼昌公」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」及管理人楊石變更為楊文煌，自均不能准許；又上開土地既登記所有人為祭祀公業「繼昌公」、管理人為楊石，而楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）復無依憑上開調解筆錄請求將上述土地所有人祭祀公業「繼昌公」更名為祭祀公業「楊繼昌公完竹派」或管理人「楊石」變更為「楊文煌」之權利可供太平洋公司代位行使，則太平洋公司不論係單獨或以權利人兼義務人「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之管理人楊文煌之代位人而持上開調解筆錄聲請就前述土地為地上權登記，松山地政所亦均無從准許；此乃該調解效力不及於祭祀公業「繼昌公」管理人楊石所生之當然效果，與該調解筆錄是否具有無效或得撤銷之原因無涉，且由形式上觀察即可得知，無待實質之審查，本院前次判決意旨已經指明，乃原判決仍堅認松山地政所或被告均不得審查上開調解是否得當及是否有無效、得撤銷之原因，並應遵從其內容而不能否定其效力云云，其見解非無可議。次查松山地政所就太平洋公司（代理人王維欽）持前述調解筆錄代位「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌聲請上開土地之所有權人更名登記暨管理人變更登記與地上權設定登記函請台北市政府地政處釋示如何辦理，以七五、四、一九北市松地一字第五八六一號函略稱：「本案之調解只就給付之訴（即設定地上權）為訴訟標的，似無身份上可予認定之餘地；依民事訴訟法第四百十六條規定，調解、和解與確定判決有同一效力，但該調解筆錄似非土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件」「本案土地姓名更正部份，前經鈞處報奉內政部七五、二、一四台內（七五）地字第三八三五一七號核復以本件土地登記名義人繼昌公可否更正登記為祭祀公業楊繼昌公完竹派乙節，係屬事實認定問題。而所謂事實認定問題，似應依土地法第六十九條、土地登記規則第一百二十一條等有關規定予以實質審查，並報鈞處查明核准後更正之。是以本案得否依卷附調解筆錄內容作為權利主體之認定證明文件，而據以辦理更正登記，不無疑義」「本案擬飭請申請人檢附本案土地登記名義人繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派屬同一權利主體之確切證明文件後，再據以依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條規定報經鈞處核准後辦理更正登記」，七五、五、一九北市松地一字第七一九二號函略稱：「本案前經本所報奉鈞處七
五、五、一三北市地一字第二○○五四號函核復以：案經簽准本府民政局箋復以……繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派是否為同一主體乙節，宜根據原申請人楊金標所檢具○○○區○○○段三五一、三五二地號之土地登記簿謄本上之權利主體及本局六五、一○、五北市民三字第一五四五六號公告之該公業無人異議之祭祀公業主體名稱是否一致以為斷，及本府法規會箋復以……貴處似可參酌卷附歷審判決書、土地台帳、台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派下員全員名冊、派下不動產清冊、光緒十九年十一月所製作之賣契及台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號地上權設定登記事件調解筆錄等資料逕依職權審酌認定之。現申請人另行檢具台北市政府民政局七五、五、一五（七五）北市民三字第二八九二一號函到所，依上開民政局函稱：有關祭祀公業楊繼昌公完竹派是否土地登記簿所載繼昌公乙節，查本局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號公告祭祀公業楊繼昌公完竹派，是基於申報人所檢附之台北市○○區○○○段三五一、三五二……地號等十三筆土地登記簿所載繼承（應係『昌』字之誤）公而為受理之依據，並在公開公告登載：期滿無人提出異議，視為所請無訛。從而認定祭祀公業楊繼昌公完竹派即係土地登記簿所載繼昌公無誤而發給派下員名冊等表件。本案可否依上開民政局函據以辦理土地登記名義人更正登記，不無疑義」，七五、六、二七北市松地一字第九四○三號函略稱：「本案祭祀公業土地之主管機關民政局既未明確指出繼昌公與更正後祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主體及無其他派別，而其重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿亦未能調著，土地台帳，舊土地登記簿則僅記載為繼昌公，從而更正前後二者是否為同一權利主體，本所無從認定」，七五、七、一○北市松地一字第一○四五八號函略稱：「……本案係太平洋建設股份有限公司持憑台灣台北地方法院調解筆錄申辦登記名義人更正登記。從而本案如依鈞處核示以登記名義人變更登記方式辦理，似與上開內政部函釋意旨未合。……查土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，依土地登記規則第一百十四條及一百十七條規定，應檢具經該主管機關核准且記載有名稱變更情事之變更登記文件申請更名登記。惟經查民政局七十五年六月九日北市地三字第三○三八○號、五月十五日二八九二一號函僅敘明以……從而認定祭祀公業楊繼昌公完竹派即係土地登記簿所載繼昌公無誤而發給派下員名冊等表件。……，並未詳明繼昌公名稱變更之緣由，從而無從據以審查辦理」（見偵字第二三三八九號卷二三至五○頁），由上述松山地政所公函之記載，顯示該地政所不但認為太平洋公司無依上開調解筆錄申請將前述土地所有權人「繼昌公」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之權利，並認為該調解筆錄並非「繼昌公」即係「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之證明文件，則被告身為松山地政所主任，並決行上述松山地政所公函，能否謂其主觀上無相同之認知？殊堪研求；又太平洋公司以「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌之代位人，申請將上開二筆土地所有權人「繼昌公」、管理人「楊石」更名為所有權人「祭祀公業楊繼昌公完竹派」、管理人「楊石」及將所有權人「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之管理人「楊石」變更為「楊文煌」，究竟屬於何種登記？是否屬於土地登記規則所定之更名登記？此種登記依法應提出何種文件供地政機關審查？太平洋公司是否已備齊所有文件？另依上述松山地政所公函之記載，顯示該地政所不但認為太平洋公司無依上開調解筆錄申請將前述土地所有權人「繼昌公」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之權利，並認為太平洋公司所提出文件無從認定「繼昌公」即係「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，被告身為主管何以不命承辦人員駁回太平洋公司之申請登記，亦不命太平洋公司補正，而一再以所主管之松山地政所名義函請上級釋示如何辦理，進而對太平洋公司之全部申請均核准登記？其依據為何？又「繼昌公」是否確已更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」？其管理人是否亦已由「楊石」變更為「楊文煌」？凡此俱與認定被告有無檢察官所指圖利及公務員登載不實事項於公文書之犯罪，至有關係，自應予以釐清，本院前次判決意旨亦已指明，乃原審仍未詳予調查審酌，並為必要之論斷及說明，徒以被告不得審查調解內容是否有無效或得撤銷之原因，其依上開調解筆錄內容及相關令函准許登記，不構成圖利及公務員登載不實事項於公文書罪，其所以一再向上級函詢，或因處世極端謹慎或出於推諉、卸責或才學不足或官僚積習而欲藉故刁難或為掩飾圖利犯行，不能任意推定係掩飾圖利等詞，即遽為有利於被告之判決，自嫌速斷，難謂無查證未盡及理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日