最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七九三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 林錫恩律師
蔡宏修律師上訴人即被告 甲○○
戊○○丁○○被 告 己○○選 任辯護 人 李合法律師
陳靜雲律師陳玉潔律師被 告 丙○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號及追加起訴），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○）部分本件原判決認定上訴人即被告乙○○係前任台南市市長，上訴人即被告甲○○則為前任台南市政府工務局局長，均為依據法令從事公務之人員。緣金座建設股份有限公司（下稱金座公司）原負責人即被告丙○○與乙○○甚為熟識，曾於民國七十八年間，乙○○競選台南市市長選舉時，捐獻約新台幣（下同）二、三千萬元之政治獻金予乙○○，而與乙○○交情更加密切。嗣金座公司於八十一年間，在台南市○○段二五八等地號土地上，興建台南市○○路○○○號之天闕大樓。至八十三年間，丙○○急需資金週轉，因該大樓遲遲無法通過竣工檢查，未能取得使用執照，憑向地政事務所申請建築物第一次所有權登記即俗稱之保存登記，因而不能提供予金融機構作為擔保品以貸得款項運用，乃利用其與乙○○熟識之機會，向乙○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，獲乙○○首肯後，丙○○即提出該大樓使用執照核發之申請，惟工務局建築管理課承辦人上訴人即被告戊○○、丁○○勘驗該大樓時，認尚有下列缺失：（一）、該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五點五公尺（該大樓車道為雙車道）不符。（二）、台灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三○七號函示台南市政府意旨，略以「建築物施工中發生毀損糾紛，……在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照……」，而天闕大樓鄰房毀損糾紛，刻指定鑑定單位鑑定中，尚未解決，雖金座公司表示願提供損害賠償金三百六十萬元，但並未遵守台灣省政府上開函示意旨，向法院辦妥提存手續。（三）、消防設備及升降設備並未依建築法第七十條、第七十二條及建築物昇降設備管理辦法之規定改善合格。乃拒絕核發使用執照，並聯名於八十四年一月五日簽請建築管理課課長林義福、工務局技正侯伯瑜、工務局長甲○○轉陳市長乙○○，請求於天闕大樓竣工檢查不合格之情事，未依規定改善完成前，擬不准發給使用執照。詎乙○○批閱該簽呈時，竟與甲○○商議，二人共同基於圖利丙○○所屬金座公司之犯意聯絡，就其等所主管核發使用執照之事務，決定要戊○○、丁○○先核發於法無據之使用執照「影本」，使用執照正本暫扣留台南市政府，再私下將使用執照正本交予丙○○，以圖利丙○○及早向地政機關辦理建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記，進而向金融機構貸款。乙○○遂罔顧建築法及相關函示事項，於該簽呈上批示：「（一）、先准核發使用執照影本。（二）、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額三百六十萬（元）提存。（三）、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。戊○○、丁○○接獲前開指示，仍覺不妥，於翌（六）日再度聯名簽請：「本案（天闕大樓）核發使用執照與建築法第七十條及台灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三○七號函意旨不符，是否不予核發使用執照，仍呈請鈞長再酌」，並陳由課長林義福加註意見：「與法不合，逕行核照，顯有違公務員職責，謹請明察」，乙○○仍執意其原先批示意見，於簽呈再批示：「依前簽辦理，並命戊○○、丁○○二人照辦」。戊○○、丁○○接獲指示，懼於市長乙○○之職權，不得不同意照辦。戊○○、丁○○二人於八十四年一月六日明知天闕大樓之檢查並不合格及上級長官乙○○之命令違法，仍基於共同犯意之聯絡，於渠等職務上所掌之公文書即八十四年一月六日南工使字第○○四六號使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於台南市政府對建築物管理之正確性。戊○○、丁○○既違法完成使用執照核發之審核程序，丙○○遂於八十四年一月六日向台南市政府辦理鄰屋糾紛損害賠償金三百六十萬元提存後，順利於八十四年一月七日領得八十四年度南工使字第○○四六號天闕大樓使用執照「影本」。同日上午，乙○○與甲○○二人仍接續上開共同圖利丙○○所屬金座公司之犯意，由甲○○私自將使用執照正本交予工務局長辦公室不知情之工友蔡青秀，囑其攜往台南市台南地政事務所交由承辦人核對，並由乙○○命不知情之私人秘書王煌樟（亦兼任金座公司顧問），開車載送蔡青秀攜該使用執照正本前往台南市台南地政事務所，與不知情之金座公司之代理人即代書王坤永會合後，將使用執照正本交予台南地政事務所承辦人尤聯發核對無訛，辦妥建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記後，再由蔡青秀將該使用執照正本攜回台南市政府工務局建築管理課。丙○○亦旋於八十四年一月七日，至華僑銀行台南分行完成申請辦理貸款七億元手續，繼於八十四年一月二十七日取得該筆七億元貸款，旋將七億元悉數匯至彰化銀行東門分行，以償還該行貸款六億六千萬元及其餘包商之工程款項，乙○○與甲○○二人共同以上開正本、「影本」交互使用迂迴取巧變相之手段，違法間接圖利金座公司，使金座公司未依法改正天闕大樓上開車道寬度之缺失前，卻能貸得鉅額款項，而丙○○迄八十四年二月二十二日，始自台南市政府領得使用執照正本。計共間接圖利金座公司獲得自八十四年一月七日起至八十四年二月二十一日止共四十六日，以週年利率百分之五計算之不法利息利益共四百四十七萬二千二百二十二元等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○部分之科刑判決及丙○○部分之不受理判決，改判論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑；諭知戊○○、丁○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑；就丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪嫌，認犯罪不能證明，改判諭知無罪。固非無見。
惟按有罪科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，且其前後理由亦須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即難謂非判決不備理由之違法。再證據之取捨及其價值之判斷，雖屬於事實審法院之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配。經查：（一）、依原判決事實欄之記載，乙○○、甲○○明知違法，猶共同基於圖利金座公司之犯意聯絡，由乙○○命戊○○、丁○○於使用執照上為不實登載，再由甲○○私下將正本交予蔡青秀等人持至台南地政事務所，交與承辦人核對而辦理所有權登記及抵押權設定登記等情（原判決第五頁第七行至第六頁）。如果無訛，乙○○、甲○○二人就戊○○、丁○○二人所犯刑法第二百十三條之罪，似有犯意聯絡與行為分擔，且該使用執照正本既由乙○○、甲○○命不知情之蔡青秀等人提出使用，似已達行使階段。原判決理由亦記載「……被告乙○○、甲○○為圖利被告丙○○所屬金座公司，乃命其屬下被告戊○○、丁○○違法發照……」（原判決第二十六頁第一行至第五行、第四十三頁第七行至第八行），亦認明乙○○、甲○○二人命屬下戊○○、丁○○違法發照。詎竟認乙○○、甲○○二人與戊○○、甲○○二人無何犯意聯絡與行為分擔，就其被訴公文書不實登載罪不另為無罪之諭知，其事實認定與理由說明不相一致，顯有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決事實欄認定戊○○、丁○○二人於職務上所掌之公文書即八十四年一月六日南工使字第○○四六號使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」之語（原判決第六頁第四至七行），即認戊○○、丁○○二人係「親自」於使用執照上為不實之登載，但理由欄卻謂其二人「使不知情之製作使用執照之市政府職員」將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註「查依核准圖說建築完竣……」，認屬間接正犯（原判決第二十七頁第二行至第四行），亦不相一致。（三）、戊○○、丁○○二人自始否認在該使用執照上為不實之登載，辯稱渠二人僅在「使用執照審查表」上登載：「附簽呈」、「依八十四年一月六日簽辦理」等文句，使用執照之核發係工務局長之職權，非渠二人職務上所掌之公文書，該執照上「查依核准圖說建築完竣」等字皆係制式用語，非渠二人所加註等語。按使用執照為制式文書，凡經有權之人核准發給者，執照上之文字用語均同，此為公眾周知之事實，且有該使用執照影本附卷可稽（第一二二九八號偵查卷第一四六頁）。復據證人林義福證稱：「（審核使用執照流程？）掛號後依承辦區域分予承辦人員，再由該承辦人員負責檢查查驗工作，審核完成後簽呈，經課長、技正再經局長決行，批准後交予小姐打電腦核發使用執照」（第一二二九八號偵查卷第三十三頁背面）；乙○○供稱：「發使用執照是局長權限」，甲○○陳稱：「（根據法令核發使用執照何人權限？）工務局長」（一審一卷第一四二頁、第一三八頁背面）。以上陳述如果屬實，該使用執照似非戊○○、丁○○二人職務上所掌之公文書，其二人亦未在該使用執照上為任何登載。原判決認戊○○、丁○○二人於職務上掌管之使用執照上為不實之登載，即與卷內證據資料不符。再依台南市政府檢送本件金座公司天闕大樓前後各二十件使用執照申請案之「使用執照審查表」所示，該二十件使用執照審查表均由承辦人於綜合審查欄原已印就之「符合規定擬准發照」字樣旁簽名或蓋章（一審三卷第二至二十三頁）。然本件戊○○、丁○○二人卻將該審查表綜合審查欄內「符合規定擬准發照」之字句畫掉，改為：「依八十四年一月六日簽呈辦理」，似指「依八十四年一月六日簽呈市長之批示『依前簽辦理』之意」，意謂准予核發該使用執照（影本）之緣由，非因渠二人檢查結果符合規定，而係依據乙○○八十四年一月六日之批示。則此項記載能否謂為「不實」？殊堪研酌。原判決就前揭二十件使用執照審查表等有利於戊○○、丁○○二人之證據，未說明何以不足採信之理由，逕謂其二人於審查表上不記載：「審查不通過」，而載曰：「依八十四年一月六日簽呈辦理」，認與「准發使用執照」無異，尚嫌率斷，且有理由不備之違法。又原判決認戊○○、丁○○二人無與乙○○、甲○○共同圖利金座公司丙○○之犯意，不另犯八十五年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，卻於理由欄記載其二人並圖利丙○○云云（原判決第二十六頁第六行），亦有未洽。（四）、依檢調人員搜索丙○○位於台南市○○路○段○○○號十八樓之十六新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）與金座公司查扣之帳冊（八十三年實用支票日曆簿），其中八十三年十一月二十六日至同年月三十日所載，其「左頁上半段」及「右頁全部」係給付國內各政治人物票據之紀錄，金額有一百萬元、五十萬元及三十萬元三種，且記載十一月二十八日或十一月二十九日票提，並統計為①三百萬元，②五十萬元者二十人，③三十萬元者三人，④一百萬元者一人，①②③④合計一千四百九十萬元，另有五十萬元者四人，三十萬元者二人，合計二百六十萬元等字樣；至「左頁下半段」則記載：「施市長四百萬元、私人入新偕中五十萬元、還新偕中五十萬元、還張小姐二千萬元、還張小姐二千萬元、給張小姐利息二十三萬元」，二者之金額大小、記載方式、給付對象之身分等均不相同，且給付乙○○之該四百萬元，並未計入給付各政治人物之總額內，而乙○○、丙○○所云除其中一百餘萬元為償還乙○○之代墊款外，其餘「二、三百餘萬元」為給付吳仲基之政治獻金等語，與前揭各政治獻金皆係較小數額且為整數之情形顯不相同。再按所謂對於違背職務之行為交付或收受賄賂罪，祇須所交付或收受之金錢、財物與公務員之違背職務行為有相當對價關係，即已成立，至是否具有相當對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。該四百萬元票據，係丙○○交付乙○○，存入洪輝林帳戶內提領使用，洪輝林之印章由乙○○配偶吳麗卿負責之治銘股份有限公司（下稱治銘公司）總務蘇千芬保管，檢調人員搜索治銘公司時，扣得蘇千芬所書，載有包括洪輝林、吳麗卿、吳仲基、蘇千芬等人在內十一個銀行帳戶之日曆記事紙一張等證物，蘇千芬證稱其帳戶係借給吳麗卿使用（第一二二九八號偵查卷第一五九至一六五頁），證人黃重安雖證稱乙○○曾替丙○○墊款，惟對於墊款金額等情節則曰忘記，而乙○○於金座公司申請核發使用執照之際，既收受丙○○交付之四百萬元票據，又施壓於戊○○、丁○○二人因而違法核發使用執照「影本」，再私下命人將「正本」送交地政機關辦理保存登記與抵押權設定登記，以舒解金座公司之鉅額貸款壓力，能否謂所受財物與其違背之職務無相當對價關係？實有研酌之餘地。原判決謂該帳冊未明載第一、三部分為政治獻金，第二部分非政治獻金之字句，何以認定給付各候選人之金錢係政治獻金而非賄款？給付乙○○者係賄款而非政治獻金？縱令丙○○與乙○○有上開非政治獻金四百萬元金錢之往來，亦無證據足資證明該款與天闕大樓使用執照之核發有關，不得僅憑乙○○收受丙○○給付該款，收受時間與天闕大樓使用執照核發之時間甚為接近，遽謂為賄款云云，乃就丙○○部分，改判諭知無罪，乙○○部分，認不另為無罪之諭知。其判斷證據證明力職權之行使，難謂與經驗法則無違。上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。乙○○、甲○○、戊○○、丁○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、駁回（己○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略謂：被告己○○於八十四年間任職台南市政府工務局建築管理課技士，係依據法令從事公務之人員。八十四年三月二十五日，新偕中公司負責人丙○○，在台南市○○路○段○○○號興建金華新宿大樓，向台南市政府工務局申請使用執照，由己○○承辦。其明知上開大樓之昇降設備尚未經檢查合格，竟於八十四年七月四日仍核發使用執照，並於其職務所掌之使用執照公文書上虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語，足生損害於建築物管理之正確性並圖利丙○○。因認己○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知己○○無罪，已依卷內資料詳加說明其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
檢察官之上訴意旨略以：台南市政府八十南市工建字第○一一三八九號函所指申請建物使用執照必須檢附昇降機合格證明文件之作法，與證人林義福、鄭懿德供證之台南市政府審核作法流程相符，原判決認係台南市政府施政上前後矛盾不一云云，與卷內證據資料不符；且己○○於偵查中坦承昇降設備之審核為核發使用執照流程之一，原判決對此不利於己○○之證據未加審酌，亦未敘明何以不採之理由，有判決理由不備之違法云云。惟證據之證明力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。經查原判決已說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷之理由，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容上訴意旨任意指摘。又原判決係以台南市政府工務局建築管理課曾於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，提出二擬辦方案，簽請市長核示，即「
（一）、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。（二）、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核發使用執照及昇降設備使用許可證。」經乙○○批示採擬辦一，即有於昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格前，先發給使用執照影本之情事，此與台南市政府八十南市工建字第○一一三八九號函所指申請建物使用執照必須檢附昇降機合格證明文件之作法不同，認係台南市政府施政前後不一之問題等情，並無上訴意旨所指與卷證資料不符之情事。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日