最高法院刑事判決 九十二年度台上字第八五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一０九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係高雄市政府消防局南區救災救護大隊第二中隊苓雅分隊隊員，平時負責執行救災救護及抽查轄區內公共場所之消防設備等業務，係依據法令從事公務之人員。民國八十九年五月二十二日，該第二中隊臨檢高雄市○○區○○○路○○○號地下一樓之大統健康俱樂部（下稱大統俱樂部），進行消防安全設備檢查，發現該俱樂部有「室內排煙風量不足」、「未設避難梯」等十四項未符合消防法令規定之違規事項。除當場開具限期於八十九年六月二十一日前改善完畢之通知單外，並令被告前往進行複查。被告於同年七月十九日前往複查時，明知依消防法及各類場所消防安全設備設置標準之規定，避難梯應於設置周圍無操作障礙，並保有零點五平方公尺以上之必要操作面積；且避難梯若以固定梯之方式設置者，應以螺栓、埋入、熔接或其他堅固方法裝置。惟當時大統俱樂部裝置於游泳池畔之避難梯僅為自行裝設之鋁梯，底部並未固定，亦無適當之操作面積，依法不應准予通過檢查，並應依防法第三十七條規定加以處罰。詎被告竟基於直接圖利大統俱樂部及其負責人朱春輝不法利益之犯意，而違背法令使大統俱樂部通過消防檢查，並將該不實事項登載於職務上所製作之陳報單公文書呈報上級，足以生損害於公眾安全及主管機關對於消防設備管理之正確性。使大統俱樂部及其負責人朱春輝獲得免繳罰金之不法利益。因認被告犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌等情。惟訊之被告否認有何圖利及偽造文書之犯行，辯稱伊前往大統俱樂部複查時，避難梯之設置符合法規標準，伊據以填載於陳報單上，並無登載不實之情事等語。經查，法務部調查局高雄市調查處等單位於九十年六月八日會同前往大統俱樂部進行消防設備勘查時，固發現系爭避難梯底部未固定之事實，但依「各類場所消防安全設備標準」第一百七十一條及國家標準（即ＣＮＳ）總號一三二三０號之規定，固定梯固然應以螺栓、埋入、熔接或其他堅固方法予固定，惟均未明文規定固定梯之上、下方皆應予固定，此經內政部消防署函（九十一年九月五日消署預字第０九一０五０一四六九號）覆在卷，是大統俱樂部設置於游泳池畔之避難梯底部未予固定一節，是否不合規定，即非無疑。又避難梯須設置周圍無操作障礙，並保有０．五平方公尺以上操作面積，但邊長應為六十公分以上，「各類場所消防安全設備設置標準」第一百六十三條固定有明文。惟避難梯應保有０．五平方公尺以上操作面積是否必須設於梯面，抑或於避難梯周圍有０．五平方公尺之操作面積可供避難攀爬即可，上開規定並不明確。且高雄市調查處等單位於九十年六月八日前往勘查時，發現系爭避難梯上端確有以螺絲固定於牆上，有勘驗現場照片在卷為憑。而證人即高雄市政府消防局災害預防科股長陳劍文於原審證述，該次勘驗時，有一歐姓隊員攀爬出去等語，足見當時避難梯上端確實有固定，且可供避難時攀爬之用無訛。再者，九十年六月八日會勘後，大統俱樂部在原處（即原系爭避難梯處）新設另一避難梯，除由原來之鋁梯改為白鐵管及下方固定外，設置地點完全相同，而大統俱樂部事後改善所設置之避難梯經審查合格之事實，亦經證人陳劍文證述在卷；證人朱春輝亦證稱，有通過安全檢查等語。是同樣的操作面積，先前認係不合規定，事後又認係合格，其理由何在？參酌證人即中華民國防災指導協會秘書長莊俊松於原審調查時證稱，操作空間是為便於火災發生時讓避難者很快的爬上避難梯逃到室外，消防法規並沒有明定操作空間應在梯子前面或背面等語。另證人陳劍文於原審證稱，根據國家標準一三二三０號對於固定梯所下之定義，固定梯係指固定在防火對象，而且隨時可以供使用狀態，我們去看的時候，梯子是固定在防火建築裡面，它是可供消費者隨時都可以使用之梯子，所以我們認為它是固定梯；ＣＮＳ並沒有明確規範固定梯是否上、下都要固定，但是我們對這法令的認知是要求上、下都要固定。我們有向中央申請解釋，但是他們給我們的函文沒有很明確的說明二頭都要固定。我去開會時有請示過，他們說ＣＮＳ與「各類場所消防安全設備設置標準」都沒有規定二頭都要固定。我個人認為操作空間（即０．五平方公尺）須在梯子正面，但是有人認為前後合計起來就可以，我個人認為只要不妨礙逃難是合理的等語，並有其所提內政部消防署就有關避難梯設置疑義之函文影本在卷可憑。足徵本件純係執法者對於法規範之認知及解釋之歧異問題，主管機關就此既未作出明確之解釋，自難認被告所持見解於法不合，進而認為被告係明知違背法令。何況被告並未自業者處收受不法利益，此經朱春輝於原審審理時證述在卷，亦難認被告有何圖利之動機。是被告於執行公務時，本於對法令之確信，認大統俱樂部經命令改善後，已合於消防法所要求之標準，而在其職務上所製作之陳報單記載已改善完畢等語，亦無何不實可言。並敍明陳劍文於調查及偵查中供述，系爭避難梯底部未固定，且不符操作空間應有０．五平方公尺之規定，應不合格云云，係其個人之見解，而非法定有權解釋之主管機關所為有拘束力之解釋，自難採為不利被告之認定等情。此外，查無其他確切之證據足資證明被告有圖利及明知不實之事項而登載於職務上掌管之公文書之犯行，公訴人所指之圖利及偽造文書之犯行均屬不能證明。乃撤銷第一審論處被告圖利罪刑之判決，改判諭知被告無罪。從形式上觀察，原判決並無理由不備等違法情事存在。檢察官上訴意旨略以，㈠、系爭避難梯之設置，不符合法令規定，已經陳劍文於偵查中證述明確。並有會勘紀錄一份、現場照片四張在卷為據。且陳劍文於原審作證時，並未推翻其於偵查中之供述，又其供述既未經上級機關否定或變更其見解，自可採信。㈡、莊俊松所屬中華民國防災指導協會並非官方主管機關，或消防局之上級機關，其證詞不能否定上述陳劍文之供述；另陳劍文所提出內政部消防署就有關避難梯設置疑義之函文，僅係說明為確保避難梯之固定及發揮其操作使用等功能，應依國家標準總號一三二三０號辦理而已，均不能為認定被告無登載不實以圖利他人之依據。㈢、朱春輝證言前後不一，案重初供，應以其在調查及偵查中之證言可信。㈣、被告有多年檢查消防設備之經驗，明知系爭避難梯之設置不合規定，卻予複查合格，使大統俱樂部免繳罰款，自有圖利等犯行各等語，俱係對事實審法院認事、採證及證明力判斷職權之適法行使，暨原判決已說明論斷之事項，任意爭執，並非依據卷證資料，具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日