最高法院刑事判決 九十二年度台上字第八六七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審論被告甲○○以販賣未貼專賣憑證之菸類罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，並宣告扣案之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之未稅洋菸叁佰拾伍箱（每箱伍佰包）均沒收。並說明被告所為尚難依運送走私物品罪相繩，其被訴牽連犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪部分，不另為無罪之諭知，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠本件係刑事警察局偵三隊會同台南縣警察局歸仁分局當場查獲，有該分局刑事案件報告書附卷可稽。原審竟誤向財政部高雄關稅局函查本件查獲之未稅洋菸是否同批走私進口已有未合，其於判決理由內並以該局民國九十一年一月十六日關緝字第九一０六００三六號函所載：「……是否同批走私進口一案，經查本局於九十年三月十九日並無緝獲上述未稅香菸案件」（見原判決第五頁第十至十二行），資為認定被告所為不另構成運送走私物品罪之理由之一。因本件扣案之未稅洋菸究竟係分幾批走私進口？每次走私進口之完稅價格是否均在新台幣十萬元以上？攸關被告應否與綽號「阿雄」者共負運送走私物品罪責，至為重要，自應再函有關查獲之機關，查明事實真相，期毋枉縱。乃原判決未詳細調查，遽認被告所為不構成運送走私物品罪，即有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡違反廢止前台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒及菸酒之商標包裝紙及其他憑證，沒收之，同條例第四十條第一款、第四款規定甚明。此項特別規定，採義務沒收，故凡查獲之未貼專賣憑證之菸酒，均應連同其商標包裝紙及其他憑證一併宣告沒收，方屬適法。本件第一審判決，僅諭知將扣案之未貼專賣憑證之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌ＣＬＡＳＳＩＣ型之未稅洋菸三百五十箱（每箱五百包）沒收，而未一併宣告沒收其商標包裝紙及其他憑證，自有不適用法則之違背法令，原判決未予糾正，仍判決予以維持，同有違誤。㈢菸酒管理法於八十九年四月十九日制定公布，並自九十一年一月一日施行，該法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，與被告行為時之台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款（本條例已於九十一年五月二十二日公布廢止）規定：「違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金」比較，自以舊法為有利於被告。原判決於九十一年四月十七日為本件判決時，上開菸酒管理法業已施行，原判決未予比較論敘，逕適用行為時之舊法，即有不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件被訴得上訴於第三審法院之懲治走私條例部分既經撤銷發回，其不得上訴於第三審法院之違反台灣省內菸酒專賣暫行條例部分，因與該懲治走私條例部分有裁判上一罪之關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日