最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 葉天來律師被 告 戊○○
甲○○丁○○己○○右四人共同選任辯護人 盧世欽律師被 告 乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年一月三十日第二審判決（九十年度上訴字第一七三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二七九九號、八十七年度偵字第六三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係高雄市○○區○○○路○號同安股份有限公司（下稱同安公司）之實際負責人；被告戊○○係設於高雄市○○區○○路○○○巷○號三樓駿碩實業有限公司（下稱駿碩公司）之負責人；潘永茂係設於高雄市○○區○○○路○○○號豐揚實業有限公司（下稱豐揚公司）之負責人（業經原審判決無罪，檢察官未上訴而告確定）；被告甲○○係設於台北市○○區○○路四段二五八號四樓之三三宅企業股份有限公司（下稱三宅公司）之負責人；被告己○○係設於高雄縣○○鎮○○路○號東躍企業有限公司（下稱東躍公司）之負責人；被告丁○○係設於高雄市○○○路○號泰和機器股份有限公司（下稱泰和公司）之業務經理。上述廠商皆是從事電機、機械產品進口、製造、買賣之廠商。自民國八十六年三月間起，均參與台灣電力公司澎湖發電廠等之採購，為避免彼此削價競爭無利可圖，曾先後在高雄市○○區○○路○○○號若水茶軒召開協調會，推由乙○○、戊○○、潘永茂、甲○○、己○○、丁○○等人，商議由各廠商對該採購物品自估成本及利潤，加總為「小標」，以由寫「小標」者以最低者任主標，其餘二家陪標，而參與下列四項採購案
（一）澎湖發電廠「噴油嘴」（案號： 86022）採購案、（二）澎湖發電廠活塞環（壓縮環）等四項（案號： 86026）採購案、（三）澎湖發電廠排氣閥座（ＶＡＬＶＴ｜ＳＥＡＴ，案號： 86025）採購案與（四）台電台東營業處主活塞、汽缸碩等五項（案號：860318）採購案，總採購金額共計新台幣（下同）四七０萬元。被告丙○○係台灣電力公司澎湖發電廠供應課採購股股長，負責該電廠機械零件採購詢價、發包招標等綜理業務，為依據法令從事公務之人員，八十六年三月迄七月間，從事發包招標等業務，明知上開競標廠商有彼此圍標情事（違反公平交易法部分均經第一審法院判決無罪確定），仍積極從事下列作為，促廠商達成圍標目的，計圖利上開廠商一百零四萬元，即（一）於經辦澎湖發電廠排氣閥座（ 86025案）採購案，在第三次開標前之八十六年四月二十三日，先將所有標單全部寄給同安公司，由同安公司透過相關廠商協議由同安公司為主標。（二）澎湖發電廠成套主啟動空氣閥（86028 案）於第
一、二次流標後，於第三次開標前之八十六年五月三日，將三張標單均寄與潘永茂，並在八十六年四月二十五日電話中，囑咐以九十三萬元投標，經潘永茂以豐揚及關係企業生洋公司投標，並找東躍公司陪標，該標之底價為九十四萬五千元，卻由同安公司之關係企業雅睿公司以九十四萬五千元得標；（三）於澎湖發電廠油壓缸（86034案）採購案，在第一次開標前之八十六年四月二十六日，以電話告知東躍公司之己○○，謂以一百零七萬元之底價參與競標，並於八十六年五月三日另以電話告訴潘永茂謂此案是東躍公司要主標等語，該次之底價為一百一十萬元，以一百零七萬元競標確可進入底價內。其明知廠商有圍標之情形，未予舉發，反分別於八十六年五月二十二日及同年五月間兩次到高雄市，接受乙○○、戊○○、己○○、甲○○、丁○○等人招待吃海產及唱歌、跳舞，而獲取不正利益約五萬元。因認丙○○係犯貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收賄罪。乙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○係犯貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪等語。訊據乙○○固不否認於八十六年五月間某日與丙○○吃飯用餐。戊○○、己○○、丁○○、甲○○等四人亦承認於八十六年五月二十二日曾與丙○○同往高雄市旗津中洲海產店吃喝約五千元，並去唱歌跳舞等情，惟均否認有行賄之犯行，辯稱：當天因徐偉弘、楊文森等人由台北南下高雄，為盡地主之誼，早已約好至江浙家鄉樓吃飯，嗣臨時接獲丙○○告知其來高雄探視女兒，戊○○即邀之共餐，為免花費過高，一行十餘人乃改至旗津區中洲吃海產，由戊○○付了約五千元，其後之唱歌、跳舞係由友人曹金興付帳，吃飯席間並未談論公事，此乃一般禮尚往來之應酬，並無不法等語。丙○○辯稱：其未洩漏底價，亦無公訴人所指之犯行等語。按所謂違背職務行為，係指依法令規定，於該公務員職務權限範圍內，應為而不為或不應為而為，以及職權上雖得為卻執行不當之行為而言。據台電公司內部稽核注意事項所定，為防廠商名單外洩，採不具名領單並無限供應購買，除備圖說全份供閱覽外，標單、標封並可無限制免費供應廠商備索，以利參加投標；底價之核定應由授權主管核定，密送經辦部門主管保管，於開標時當場由監標人員會閱。此有台灣電力公司澎湖發電廠八十七年七月二十七日澎發供字第一四八號函在卷可稽。次按成套主啟動空氣閥採購案經第一次及第二次之流標後，至第三次開標始由雅睿國際有限公司以八十八萬八千三百元含稅最低標得標（見第一審㈠卷第一六三頁），又油壓缸採購案，係經三次之流標而終止未辦該項採購，對採購股承辦人均有對外詢價之義務，亦有台電澎湖發電廠供應課採購股辦事細則及同廠八十七年九月二十三日澎發供字第二０四號函足憑（見第一審㈠卷第一六０至一六七頁）。而零件採購案依規定程序公告招標後，主管採購部門為廣布商情，鼓勵競標，對優良之原廠代理商都會視個案主動給予電話通知徵詢其是否有意願參與領標，此全屬主管採購部門之權宜處置積極行為，於公司有利且為法所不禁，況當時澎湖電力緊澀，如零件採購不繼，有限電之虞，為鼓勵廠商領標，乃先代寄標單，再由廠商補寄郵資歸還，此事所常有，以縮短廠商投標時程，進而增加各廠商競標機會，同時可避免投標廠商家數未達法定家數造成流標，影響機組搶修等相關業務之推展，復有同廠八十八年四月十六日澎發供字第一一五號函可資佐證（同上卷第二五七頁）。難謂丙○○上開行為有何違背其職務之可言。又丙○○於八十六年四月二十五日電話中，要潘永茂對成套主啟動空氣閥採購案，以九十三萬元投標等情，固有監聽譯文附卷為憑。但訊之丙○○否認有洩漏底價之犯行，辯稱：這是第三次標，前二次已流標，由於廠商投標意願不高，為了能順利標出去，才建議廠商以九十三萬元投標，其根本不知底價，核與潘永茂所供之前丙○○曾向我詢價，我說約要一百多萬元，他叫我算便宜一點，我算一算告訴他只能用九十三萬元含稅投標（見第一審㈠卷第二三八頁）等語相符。己○○亦否認丙○○曾向其透露油壓缸採購案之底價為一百零七萬元，陳稱：「那是我自己估算，為了表示自己有辦法，才會在電話中向戊○○炫稱該案底價已經知道了，實際上根本不是那回事」，戊○○亦表示：「根本不相信己○○所說的底價一事」等語。綜上所述，丙○○承辦採購案，因廠商投標意願不高，乃積極與同安、豐揚、東躍等公司連繫，以期採購案不要流標，以免影響供電，主觀上並無圖利他人之意思，客觀上亦無違背職務之行為。況投標過程，並非僅丙○○一人獨攬，核定底價及密封保管底價，並非丙○○之權責，自無從知悉底價而洩漏之，且某一投標案，經多次流標後，廠商即得由歷次開標而流標之價格，以推算底價之相近價格，公訴人所指丙○○洩漏底價，並據以推測丙○○圖利云云，自屬無據。又貪污治罪條例所謂之違背職務上收受賄賂或不正利益罪，必須承辦公務之人員，與行賄者就該承辦人員必須為某職務上特定行為合意，且有對價關係，方屬當之。查甲○○固不否認曾與丙○○在高雄市○○路旁之家鄉樓餐廳進餐，但係吃套餐，當時價格為三百元；此等價格豈能謂係與職務相關之行為具有相關性。再則戊○○等人於八十六年五月二十二日聚餐之目的，在於宴請台北友人，並非專為招待丙○○，參與聚餐之人數共有十餘人，其中有一半人數非台電公司之承包廠商，此次之花費共約五千元，係由戊○○支付，惟其後唱歌跳舞之費用則由案外人曹金興支付，此經證人徐偉弘、楊文森及曹金興證述明確（見第一審㈠卷第一八九至一九四頁）。戊○○等人因與丙○○業務上往來而相識，因適聞丙○○自澎湖前來高雄，為盡地主之誼而招待共進晚餐，則五百元或三百元之代價，豈能認係屬行賄之不正利益。亦難以證明該代價與其職務行為有何對價關係。至於戊○○與潘永茂之電話監聽譯文中百分之二回扣給丙○○之記述，但其等於審理中均稱「丙○○沒有向我們要求百分之二之回扣，我們也沒有答應要給丙○○百分之二的回扣，事後我們也沒有給丙○○回扣」，自不能證明乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○有行求、期約、交付賄賂之情，及丙○○有要求、期約、收受賄賂，自難以行賄、受賄罪相繩。此外又無其他積極證據足資證明被告等有公訴人所指犯行，犯罪自屬不能證明。因而認第一審諭知被告等無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：丙○○於成套主啟動空氣閥採購案中，除將三標單寄給豐揚公司潘永茂外，並在八十六年四月二十五日電話中，要潘永茂對該採購案以九十三萬元（含稅）投標。又在油壓缸採購案第一次開標前，丙○○即電告己○○以一百零七萬投標，顯見丙○○於開標前知悉底價而加以洩漏，難認非違背職務之行為。又戊○○、己○○、丁○○等人於八十六年五月二十二日在旗津海產店宴請丙○○，距離丙○○電告己○○及潘永茂之時間相距不到一月，其參與之人數、花費數額、由何人支付，均非明確，此攸關丙○○收賄，戊○○、甲○○、己○○、丁○○等人行賄之重要關係事項，自有再加調查之必要。另潘永茂與戊○○於八十六年四月十八日及同年月二十一日之通訊監察譯文及調查中所供以投標金額二％與丙○○回扣之情節相符。戊○○等人又曾邀宴丙○○，事證至為明確，原審認定被告等人間無收賄、行賄犯行，其證據之取捨，殊有違誤。又丙○○縱無收受回扣之事實，但明知戊○○等人協商圍標採購利益均分，又積極協助投標，事後復接受邀宴，顯有對於主管之事務，直接圖被告戊○○等人不法利益之犯意甚明。原判決為被告等無罪之諭知，其證據之取捨有違經驗法則等語。查原判決依憑相關證據，資以認定丙○○無圖利、違背職務收受賄賂之犯行。乙○○、戊○○、己○○、丁○○、甲○○無對於違背職務之行為交付賄賂之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。本件原審已於判決中敘明：丙○○非經辦核定底價之職務，自無從洩漏底價。潘永茂、戊○○雖曾言及百分之二回扣之對話，但戊○○於調查中供承其公司並無得標，故不知有無支付 (見二二七九九號偵查卷第十九頁反面）。是上開百分之二回扣之對話，乃係各廠商間之交談紀錄，並不能證明廠商與丙○○之間確有行賄或收賄之事實。丙○○將三張標單均寄給豐揚公司潘永茂，旨在鼓勵廠商參與競標，以防流標而免影響供電，其囑咐潘永茂對該採購案以九十三萬元投標，乃自己估算之價額，以供參考。又其接受戊○○三、五百元之餐飲，純屬一般交誼性質，與丙○○之業務無對價關係，接受與其業務無關之曹金興之招待唱歌跳舞，尤與職務無涉。此外丙○○雖供承曾建議潘永茂以九十三萬元競標（86028 案），但事後得悉該標之底價為九十四萬五千元，足見丙○○應不知底價，否則潘永茂應無不能得標之理。原判決殊無所指調查未盡及採證違法之情形存在。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日