最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九二五號
上 訴 人 丁○○
戊○○右二人共同選任辯護人 黃旭田律師
陳忠勝律師上 訴 人 甲○○
庚○○辛○○
︵送達乙○○右四人共同選任辯護人 徐揆智律師
陳怡如律師上 訴 人 己○○
︵送達丙○○
︵送達右二人共同選任辯護人 林雯澤律師
李永然律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月三十一日第二審更審判決︵八十九年度上更㈠字第一七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二六六一九號、八十三年度偵字第一二一四三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人丁○○、甲○○、戊○○、己○○均共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利︵甲○○累犯︶罪刑，論處上訴人庚○○、辛○○、乙○○均共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，及論處上訴人丙○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：一、有罪判決書之事實一欄，為其適用法律之基礎，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。查原判決：⑴、事實欄第二項載稱上訴人丁○○、戊○○、甲○○三人，與公務員即上訴人庚○○、辛○○、乙○○或為受公務機關委託承辦公務之人丙○○，分別基於共同對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利之犯意聯絡，為本案之圖利犯行等情，其理由第伍項之二、三，卻論斷謂上訴人等均犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款︵原判決漏載第一項︶之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪云云，判決主文亦記載該同一罪名，而與事實欄所載上訴人等併有利用身分圖利之情形不相符合；⑵、事實欄第二項記載﹁計自民國（下同）八十二年八月至同年十月間，逐月由庚○○查得共約八十餘件。戊○○並將報酬先後交付（新台幣，下同）一萬元給予甲○○轉交庚○○﹂，其理由欄引用戊○○之供述，則認定庚○○查詢之代價先後共﹁一萬餘元﹂，由甲○○轉交予庚○○等情，所認定該圖利之金額，前後未盡一致︵見原判決第七、十七、十八頁︶；⑶、事實欄記載丙○○於八十二年四月、八月、十月間，分三次先以電話與戊○○、丁○○聯繫所查件數與款項後，囑知情之己○○前去向戊○○、丁○○收取款項共計至少九萬元等情，其理由欄內依丙○○、己○○之供述，則謂己○○分別於八十二年四月、七月、十月間幫丙○○向戊○○收取報酬共約九萬元︵見原判決第九、二十
六、二十九頁︶，對於丙○○、己○○向戊○○等收取圖得不法利益之時間，亦前後未盡相符；⑷、事實欄第二項之㈣載稱﹁乙○○則與丁○○、戊○○，基於共同之概括犯意，由乙○○對於此非其主管或監督之事務，利用職權機會﹂而為圖利犯行等情，並未認定乙○○與甲○○間有何圖利之犯意聯絡，而與其理由第肆項所認定之共犯結構，未盡一致；⑸、原判決理由載稱﹁丙○○係於八十二年間為該局非編制之臨時人員，未經銓敘，亦非約聘人員，協助門診電腦報表分件工作，按月支給一定工作報酬，無考績，是被告丙○○於是時雖非經銓敘亦非約聘人員，惟所從事者仍係受勞保局委託承辦上述公務，乃為貪污治罪條例第二條所稱之受公務機關委託承辦公務之人﹂，嗣卻又稱﹁丙○○為雖未受委任銓敘，仍屬刑法第十條所規定之公務員﹂︵見原判決第二十五、三十五頁︶，對於丙○○之身分究為受公務機關委託承辦公務之人，抑即係公務員，亦前後認定不一。凡此，俱難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決認定甲○○為戊○○、丁○○全部犯行之共同正犯之一，然其事實欄第二項之㈢記載之共犯為己○○、丙○○與丁○○、戊○○等四人，其中並無甲○○，其理由第參項內對於認定甲○○如何參與該部分犯行之事實，亦未詳加說明論列︵見原判決第八、九、三十五頁︶，自併有判決不載理由之違法。再者，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，並無如同條項第四款﹁直接或間接圖利﹂之構成要件，原判決理由伍第七項載稱上訴人等所犯為﹁貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務間接圖利罪﹂，與該條文規定不合；原判決附件三編號四所載，係丙○○與丁○○間之通話監聽譯文，內容為丙○○告知丁○○：己○○明天下午將過去收帳五萬元等語，原判決理由載為乙○○與丙○○之電話對談內容，與卷內該證據資料不相符合，併有可議。二、原判決事實欄關於乙○○圖利部分，載稱乙○○﹁以丁○○、戊○○所提供之不特定顧客之國民身分證字號及地址，代為查出該國民身分證字號之不特定人所擁有之土地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本，戊○○、丁○○則囑該公司之外務員林三乾前往台北縣中和地政事務所向乙○○取件，同時並給付酬勞予乙○○﹂等情；如果無訛，其中林三乾所參與之取件、交付不法利益，既屬戊○○、丁○○與乙○○間圖利構成要件事實之行為，其與戊○○等共犯間有無犯意聯絡及行為分擔關係，並未臻明瞭。原審對於該有關共犯關係之事實，未進一步於理由內說明論敘，亦嫌理由欠備。三、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。是以依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，自應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷。原判決認定上訴人等圖利之犯行，均犯︵八十五年十月二十三日修正前︶貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務利用職權機會圖利罪，然上訴人等行為後，貪污治罪條例曾於八十五年十月二十三日修正公布，復於九十年十一月七日修正公布其中第六條，同年月九日生效，關於對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，修正後同條第一項第五款規定：﹁對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者﹂，與修正前該罪之構成要件、法定刑已有所不同，是上訴人等所犯圖利罪，行為後法律已有變更，原審於九十一年五月三十一日判決時，僅就行為時法與中間法即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例之規定，為新舊法之比較適用，並未就裁判時法併為比較，於法有違，亦無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知丁○○、戊○○、甲○○免訴部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日