最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九三五號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○甲○○丙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二○○、三四○六、三五三二、四○○○、四九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原審經審理結果，認為不能證明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於被告等四人部分科刑之判決，改判為被告等四人均無罪之諭知。固非無見。惟查：㈠、原判決理由係以前台灣省環境保護處（下稱省環保處）雖於民國八十三年三月二十八日以八三環四字第一六三○六號函「各縣市政府」請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜，其說明第六點載明「辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭。」然該函僅對各縣市政府而發，並未函示鄉鎮公所，丁○○、乙○○等鄉鎮基層公務人員未必知悉，因而為有利於被告等四人論據之一。然該省環保處函主旨已明示「請轉知所轄鄉（鎮、市）公所依照說明辦理」（見編號十六法務部調查局雲林縣調查站卷第五十三頁），則各縣市政府理當已循行政程序，將該函內容轉知所轄鄉鎮市公所照辦。況證人即本件垃圾衛生掩埋場興建工程承辦人王諒於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林調查站）調查時，亦證稱「定和工程顧問有限公司」在設計招標文件補充說明中加列規格標，經人檢舉，省環保處及縣政府不斷來函要求將規格標刪除，伊亦一再引據法令，簽呈丁○○、乙○○，表示該規格標違反規定應予刪除，但不為其等採納等語（見三二○○號偵卷㈠第十八頁背面），且有其簽呈影本足稽（見編號十六雲林縣調查站卷第十六至二十二頁）。則丁○○、乙○○對該垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，依規定不得有限制投標廠商資格之情形，似無不知之理。原判決徒以上開省環保處函僅對各縣市政府而發，基層鄉鎮公所人員未必知悉，而為有利於被告等之認定，即未免速斷。㈡、雲林縣政府先於八十四年六月十九日，以八四府環三字第○七六九七六號函復雲林縣褒忠鄉公所，除於主旨對該鄉公所垃圾衛生掩埋場工程招標文件准以備查外，並於說明欄八謂「工程投標須知補充說明書中㈡規格封中裝入：（１）設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊段請冊除，本案只需責成予工程進場施工前送達甲方審查核定以符公平公開之原則」（見他字第三十一號卷第十八、十九頁）。嗣於同年月二十九日，又以八四府環三字第八二五九五號函該鄉公所，其主旨雖謂「貴所提報之『褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標』乙案，技術上須採兩段式開標時，由貴所本權責辦理……」，然觀其說明欄二，亦要求該鄉公所應依縣政府八十四年六月十七日八四府環三字第七六○一八號、八十四年六月十七日四府環三字第七六九一二號及八十四年六月十九日八四府環三字第七六九七六號函辦理（見編號十六雲林調查站卷第十四、十五頁），乃重申其先前函示意旨。足徵該二函件內容，對於褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場興建工程之發包，不得有限制投標廠商資格之立場，要無不同。原審就該後一函文內容未詳加審認，乃於判決理由謂雲林縣政府該先後二函件內容歧異，褒忠鄉公所依其最後函示辦理，應未逾越，因而為有利於被告等之認定，此項理由之論斷要與卷證不符，已有證據理由矛盾之違法。況雲林縣政府於八十四年六月二十九日以上函致褒忠鄉公所後，又於同年八月一日，以八四府環三字第九七八三四號函該鄉公所，其說明欄復重申辦理垃圾場處理工程，不得有額外限制投標情事，且謂投標文件需檢附設備器材之技術資料圖說之需求事項，不宜事先要求提送，以免侷限少數特定廠商，導致無法發揮競標功能等語（見編號十六雲林調查站卷第十二、十三頁）。則上開雲林縣政府八十四年六月二十九日八四府環三字第八二五九五號函，顯非「最後」之函示，原判決理由謂褒忠鄉公所依該「最後」之函示辦理，並無逾越，亦有違誤。㈢、原判決於理由內係認工程投標須知補充說明書第六項㈡規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊及第七項㈡規格審查等項，並非對於投標廠商之資格或者設備器材之規格有所限制，前者僅係要求投標廠商對於所欲使用之設備器材之技術資料圖說於投標時應一併提供，以確保廠商得標後工程之進行與工程品質之確保，非對於所須使用之「設備器材」有特殊規格之限制，後者亦僅係有關開標流程之說明，並非對於投標廠商資格之限制，因而為有利於被告等之認定。然省環保處於八十四年五月三十日八四環四字第三五四七二號函說明欄，已認該工程招標須知補充說明內容第六項之㈡規格封中裝入及第七項之㈡規格審查等要求事項，似有限制投標廠商之嫌。雲林縣政府於八十四年六月十九日八四府環三字第０七六九七六號函內，亦要求褒忠鄉公所將其工程投標須知補充說明書內上開第六、七項規定，予以刪除。而證人即雲林縣政府環保局技士阮雲生及參與該工程投標之廠商負責人陳炳成、陳德三於雲林調查站調查時，亦一致認上開工程投標須知補充說明書之規定，確有限制投標情形無訛（見編號十六雲林縣調查站卷第
四、五、七、十、十二、十三、二十五、二十六、二十九、三十頁），此與原判決上開認定兩歧，自屬不利於被告等之證據，原判決對此等不利之證據未加審認，復未說明何以不採之理由，亦嫌理由不備。㈣、本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場興建工程之「滲出廢污水處理設備器材規範」，經原審函請「行政院公共工程委員會」鑑定結果，認為其中「第８項電磁流計量（SP｜05）、第項ＰＨ控制器、第項ＤＯ控制器」，可承製之廠商，依掌握之資料，可能不足三家。並就此建請設計單位提送可承製之廠商型錄，以資澄清。原判決理由則以「台北縣三芝鄉垃圾衛生掩埋場污水處理工程審查案卷」內之「審查報告書四」所載：「其中電磁流計量（SP ｜ 05）有『展林』、『擎傑』、『中鼎』、『弘程』等供應廠商；ＰＨ控制器有『合立』、『柏昇』、『上泰』、『坦克』等供應廠商；ＤＯ控制器有『合立』、『柏昇』、『今日』、『上泰』等供應廠商」，乃認上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定意見，係其所掌握之資料有所欠缺，致判斷有誤，而不予採信。然本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程係於八十四年八月間發包興建，依上開「行政院公共工程委員會」初步鑑定書「案情分析」欄之記載，即係查訪八十四年間能承製各項器材之廠商而為鑑定（見原審更㈠卷㈡第五十八頁），而依該「審查報告書」所載，其日期係八十六年五月十九日，此與本件褒忠鄉垃圾掩埋場之興建，二者時間上相距將近二年之久，衡情其間各項器材之承製廠商難免有所變動增減，原審對此可能之變數未加考慮，乃逕行援引該審查報告書之內容，否定「行政院公共工程委員會」之鑑定意見，亦嫌速斷。㈤、丙○○於雲林調查站調查時已坦承伊於得標後，以須製作工程合約書為由，向王諒借出伊以東霸營造有限公司（下稱東霸公司）名義投標之規格資料圖說寄給甲○○，約隔四、五天，何某再將之寄還，至八十四年八月中旬，伊與今專企業有限公司（下稱今專公司）負責人紀權峰簽訂工程合約時，才知伊當時以東霸公司名義投標所附之規格資料圖說，有部分已由台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）之規格抽換取代為今專公司之規格屬實（見三二○○號偵卷第一四八頁背面、一四九頁），則其若非為將得標之工程合約書所附鼎磊公司之規格圖說，抽換為今專公司之規格資料，何需多費周章將之寄予甲○○？觀諸證人即定和工程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，亦證實該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資料，設計圖說亦不是藍晒圖等語（見三四○六號偵卷第五十六頁背面），及今專公司負責人紀權峰供稱該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之「滲出廢污水處理設備器材規範、圖說」係伊提供予甲○○，轉交給丙○○，而遭人掉包置於該標封內無訛（見三二○○號偵卷㈠第一四三頁正、背面）。似徵丙○○上開於雲林調查站不利之自白，尚非全然無憑。原判決對此不利之證據未為採酌，復未說明不採之理由，亦嫌理由不備。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日