最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九四一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月十二日第二審判決︵九十一年度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第一七六三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因先前曾搭乘甲︵真實姓名年籍詳卷︶駕駛之計程車，得知甲於出車載客時，如再遇有顧客電話叫車，甲之妻乙︵真實姓名年籍詳卷，警訊筆錄代號00000000︶會駕駛甲所有另外之自用小客車代為載客，上訴人之前亦曾搭乘乙駕駛之自小客車，見乙頗有姿色，且上訴人甫因駕車過失致人於死，負有損害賠償責任，其汽車駕駛執照又遭吊銷而失業，亟需款應急，竟起對乙為性侵害並洗劫乙財物之念，乃意圖為自己不法之所有，事先準備可供兇器之尖刀一把及膠帶、尼龍繩等物，於民國九十一年三月十三日下午六時二十分許，先在彰化縣○○鎮○○路之﹁蜜鄰超商﹂前，以公用電話叫甲至該超商店前載客，甲即於當日下午六時五十分許，依約至﹁蜜鄰超商﹂前與上訴人會面，上訴人即交付新台幣︵下同︶五百元給甲，請甲在該處暫候，並稱辦完事約一小時左右後會回來搭車，甲不疑有他而將車停留於該處等候，上訴人即騎機車轉往彰化縣○○鎮○○路○○○號前之﹁阿準檳榔攤﹂，委請不知情之林○女代打電話向甲叫計程車，甲接到電話後，因人在二林鎮﹁蜜鄰超商﹂前等候上訴人，無法抽身，即打電話通知其妻乙駕駛自小客車前往北斗鎮﹁沈婦產科﹂前載客。當晚七時四十五分許，乙駕駛甲之自用小客車前往指定之北斗鎮﹁沈婦產科﹂前搭載上訴人，上訴人上車後即佯稱要往二林鎮找人，並指示乙行駛之路線，故意讓乙將車駛至北斗鎮往二林鎮間之某偏僻產業道路之死巷處，上訴人見四下無人，即取出預藏之尖刀抵住乙脖子，乙一時情急試圖用右手推開上訴人手上之尖刀，因而手掌遭割傷，並受上訴人置於實力支配之下，無法反抗，上訴人隨即將乙拉至車後座，動手毆打、強行親吻乙，並拉開乙之衣服、撫摸乙身體各處，違反乙之意願著手對乙為強制性交行為，乙掙扎並為脫身乃敷衍上訴人稱可至別處如汽車旅館等，上訴人即以尼龍繩捆綁乙之手腳，以膠帶貼住乙眼睛、嘴巴，將乙抱至自小客車之車後之行李廂內，駕駛該自用小客車將乙載回彰化縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○巷○○○號上訴人住處，而後以鐵鍊將乙捆鎖在臥房床上之鐵架，動手撫摸乙身體，其後上訴人心想甲之自用小客車停在上訴人住處外可能被人發現，隨即將該自小客車駛往彰化縣秀水鄉清水祖師廟前丟棄，臨下車之前，上訴人見乙放在車上右前座前方踏板處之皮包一只，即動手取走該只皮包︵內有國民身分證一張、信用卡二張、Ｋ金項鍊一條、Ｋ金耳環一對、現金二千三百元、摩托羅拉牌ＣＤ九二八行動電話二支︶，再返回住處後，接續於翌日︵三月十四日︶上午零時、三時許，前後二次利用同一個挾持、拘禁乙之強暴行為，且於對乙強制性交之際，並拿出其所有之電擊棒︵未扣案︶威嚇乙，以性器插入乙之性器內抽動射精得逞。嗣於三月十四日下午一時三十分許，彰化縣警察局彰化分局三家派出所員警據上訴人之母林蕭寶珠報案，前往上訴人住處搜索，查獲扣得上訴人所有供捆綁乙所用之尖刀一把、膠帶一綑、使用過之膠帶二條、尼龍繩一條、鐵鍊及鎖頭一組，及乙所有之國民身分證一張、信用卡二張、Ｋ金項鍊一條、Ｋ金耳環一對及用餘之現金一千七百元等情。因而撤銷第一審關於強盜而強制性交部分之不當判決，改判仍論以上訴人強盜而強制性交罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠、連續犯，指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之罪名而言；所謂基於概括之犯意，即指該項犯罪行為，本一次即可完成，茲反覆數次為之，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，亦即犯人自始即為一個預定之犯罪計畫，而連續以數行為實施之。至於接續犯，即一個犯罪行為，而接續徐為進行，以達一個犯罪之目的；亦即犯罪行為，本可即時完成，但行為人於實施時，緩慢以較長之時間而為之，在行為人主觀上，對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分，其接續的侵害一個法益，僅屬一個犯罪行為，與數個獨立行為之連續犯自屬有別。原判決事實認定上訴人於九十一年三月十四日上午零時及上午三時許，先後二次以性器強制插入乙之性器內抽動射精，則上訴人反覆二次之強制性交行為，客觀上雖有次數之分，但在上訴人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，自屬連續犯，原判決論以接續犯，自有適用法則不當之違法。㈡、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。原判決事實記載上訴人取出預藏之尖刀抵住乙女脖子，乙女受上訴人置於實力支配之下，無法反抗，上訴人隨即將乙拉至車後座，動手毆打、強行親吻，並拉開乙之衣服、撫摸乙身體各處，違反乙之意願，著手對乙為強制性交行為，乙掙扎並為脫身乃敷衍上訴人稱可至別處如汽車旅館等語。此部分既認上訴人已著手於強制性交行為之實行，是否應成立強制性交未遂？又此部分犯行，與上述二次強制性交犯行，是否有連續犯或其他法律關係，原判決未予論究說明，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日：