最高法院刑事裁定 九十二年度台抗字第三三五號
再抗告人 甲○○右再抗告人因聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月二十一日駁回抗告之裁定（九十二年度抗字第八六號），提起再抗告，本院裁定如左：
主 文再抗告駁回。
理 由本件再抗告人甲○○以檢察官執行之指揮為不當，向台灣高雄地方法院聲明異議意旨略以：再抗告人前於民國七十八年九月間曾販賣手槍刑案，經台灣高雄地方法院審理，復於同年十一月二十八日於台北因持有手槍犯行遭逮捕，並經裁定送受感訓處分，而後販賣手槍罪部分遭判刑有期徒刑八年，持有槍支判刑有期徒刑二年八月。但因該兩案實屬同一案件，故定應執行刑為有期徒刑八年（按當時之合法判決亦證明屬同一案件，持有手槍部分應經販賣手槍吸收），從而再抗告人當時因係依販賣手槍乙案，遭判處徒刑八年同時交付感訓處分。而查依當時之『動員戡亂時期檢肅流氓條例』之相關規定，再抗告人雖先受執行徒刑，但感訓之執行期間亦應併入刑期，準此，再抗告人當時在受刑罰執行三年四月後報請假釋，縱使移付執行感訓處分，僅需將刑期及累進處遇分數帶至感訓單位報請同一案件，即得折抵感訓並獲報假釋。但經再抗告人向執行感訓單位聲請時卻遭退件未獲置理，至感訓期滿，再抗告人共服刑（含執行感訓處分）五年二月始經釋放。而後再抗告人再於八十八年間，因另犯槍礮彈藥刀械管制條例案件而經檢察官以再抗告人於假釋期間再犯罪而聲請法院裁定撤銷假釋（現即在監執行殘刑），始覺影響再抗告人權益甚鉅。蓋：㈠苟當時感訓單位未算錯誤准將刑期折抵感訓處分，則再抗告人當在入監服刑三年四月後即得假釋並於八十八年八月二十四日假釋保護管束期滿，即無該當刑法第七十八條所謂在假釋期間故意更犯罪而遭撤銷假釋之問題；㈡次查，嗣經再抗告人聲請執行檢察官計算折減刑期，據該台灣高雄地方法院檢察署以雄檢南峙九十一執聲他四七五字第一六八四號函肯認「受感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律，經判決有罪確定者，其應執行之有期徒刑、拘役，與感訓期間即得相互折抵，以感訓處分一日折抵有期徒刑（或拘役）一日」等語，而依再抗告人當時受感訓處分裁定（即台灣台北地方法院七十八年度感裁字第二五三號至二五七號裁定）認定之事實，既認係再抗告人於同案共犯商文章等人，將被害人梁安平強押逼債時，再抗告人持槍在場助勢，此部分之犯罪事實自涉有「妨害自由」、「無故持有手槍」、「恐嚇取財」等事實。而再抗告人在前述販賣手槍遭判刑八年乙案，犯罪事實亦包含「無故持有手槍」、「販賣手槍」部分，既均有「無故持有手槍」，從而自與前揭九十一年執聲他四七五字第一六八四號函釋情形相符，應准折減刑期。但執行之檢察官不准再抗告人之請求，尚有不當，為此聲明異議等語。原審法院以再抗告人前於七十八年五月間，因非法販賣中共製黑星手槍二支予陳宗裕，經台灣高雄地方法院（七十九年度訴字第四一三號）於七十九年七月二十八日判處有期徒刑八年；再抗告人復因於七十八年十一月二十七日非法持有手槍犯行，經台灣台北地方法院於八十年一月十七日判處有期徒刑二年八月，減為有期徒刑一年四月（七十九年度訴字第五九九號）；而再抗告人在此二案件繫屬前，即因前述七十八年十一月二十七日之犯行，經移送機關台北市政府警察局以再抗告人擁槍自重、聚眾裹脅逼債之流氓行為，移請台灣台北地方法院治安法庭裁定，認定再抗告人所為符合當時之動員戡亂時期檢肅流氓條例所定流氓行為，於七十八年十一月二十七日裁定交付感訓處分。以上有上開台灣高雄地方法院七十九年度訴字第四一三號、台灣台北地方法院七十九年度訴字第五九九號及七十八年度感裁字第二五三號｜二五七號各裁判影本附卷可按。再抗告人前述七十九年度訴字第五九九號案件，經上訴台灣高等法院後，經台灣高等法院於八十年九月十二日，以八十年度上訴字第一一七八號判決，撤銷台灣台北地方法院判決關於再抗告人部分之判決，改諭知再抗告人部分免訴，並確定在案，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並有再抗告人於九十二年五月十四日所提出之上開台灣高等法院刑事判決一份可證。則再抗告人就此部分之犯行，既已判決免訴，自無如聲明異議意旨狀所稱之：「就販賣槍支部分所判處之有期徒刑八年，與持有槍支部分所判處之有期徒刑二年八月裁定應執行刑為有期徒刑八年（按當時之合法判決亦證明屬同一案件，持有手槍部分應經販賣手槍吸收）」情形，即無所謂定應執行刑之裁定，再抗告人就此部分尚有誤會。換言之，再抗告人所應執行者為：㈠於七十八年五月間，因非法販賣中共製紅星手槍二支及子彈十四發予陳宗裕，以及意圖販賣而於七十八年六月、七月間購入黑星手槍及子彈，經台灣高雄地方法院（七十九年度訴字第四一三號），於七十九年七月二十八日所判處之有期徒刑八年，㈡於七十八年十一月二十七日因未經許可，無故持有四五手槍一支、子彈三十七顆等犯行，經移送機關台北市政府警察局以再抗告人擁槍自重、聚眾裹脅逼債之流氓行為，移請台灣台北地方法院治安法庭裁定，認定再抗告人所為符合當時之動員戡亂時期檢肅流氓條例所定流氓行為，於七十八年十二月二十七日，以七十八年度感裁字第二五三號｜二五七號裁定交付感訓處分二部分。而上開二部分，一為販賣中共紅星、黑星手槍；另一為無故持有四五手槍、子彈，以及擁槍自重、聚眾裹脅逼債；且二者犯罪日期亦不相一致，自非屬同一案件經裁定感訓處分，同時觸犯刑事法律經判決有罪確定之可言。應分別執行，分別計算，無所謂互相折抵刑期或感訓處分之情形。執行檢察官因而未折抵刑期，以及未將再抗告人所執行之一年十月感訓處分期間，計入八年有期徒刑執行之刑期內。並撤銷再抗告人之假釋，執行殘餘刑期，並無不合。因而認第一審以聲明異議為無理由，裁定予以駁回，為無不合，而予維持，駁回再抗告人在原審之抗告，經核於法尚無違誤。再抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日