最高法院刑事裁定 九十二年度台抗字第七號
抗 告 人 甲○○右抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十一年度聲再字第四二九號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。本件抗告人甲○○向原審法院聲請再審意旨略稱：（一）抗告人自始至終均否認有圖利萬耕實業有限公司（下稱：萬耕公司）之情事，萬耕公司更未因而得到不法利益，蓋本件工程是行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱：羅東林區管理處），與承包商申安營造股份有限公司（下稱：申安公司）間所訂立的，承包商是申安公司，有權請求給付承攬工程款項者是申安公司，此有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處九十一年八月二十六日九一羅治字第０九一一一０五０二八號函及工程款付款憑單可以為證，依此項函件及付款憑單可以明顯看出請求給付工程款及實際得到工程款之人是申安公司，並非原確定判決所指之萬耕公司，此項函件及工程付款憑單為判決確定從羅東林區管理處取得之新證據。（二）至於現場實際施工者則為黃炳棠個人，此事實有申安公司前總經理陳朝枝於二審法院更㈣卷九十年六月十一日訊問筆錄第四頁及九十年十月九日訊問筆錄第二頁供稱：「是我用申安公司名義承包宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程」、「後來因為黃炳棠告訴我說他沒有工作，告訴我說將這個工程轉給他，我們沒有簽書面契約，我是轉包給他個人，並不是轉包給萬耕公司」。由此亦可證明實際承包者是黃炳棠個人，與萬耕公司毫無關係。（三）羅東林區管理處八十一年五月十三日之出差記錄及當日在田古爾溪防砂壩工地現場拍攝之照片，足證證人林烈輝所證：「與甲○○在八十一年五月十三日整天都在一起」、及「甲○○於八十一年五月十三日晚上八時許在宜蘭縣羅東鎮吃飯、喝酒後，同到簡阿菊在該鎮之店內聊天，迄同日晚間十時十分許始離去」，並經證人傅兆晉指證上開工地拍攝照片之人確為林烈輝無訛，上開證據足證原確定判決所指：「八十一年五月十三日黃炳棠上開偷工減料行為被鄒忠琪發覺，仍於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號自宅門口，向住在隔鄰之甲○○報告上情」一節為重大錯誤，此有行政院農委會林務局九十一年七月十六日書函檢附證人林烈輝出差請示單，及差旅費報告表，載有「出差事由：督導工程業務，八十一年五月十三日。起迄地點：至羅東。工作記要：現場督導」影本，及「林務局蘇清波組長蒞臨現場督導之照片一張」可以為證。此事實參酌簡阿菊八十三年十二月十二日及八十六年元月八日二次在原審法院到庭供證屬實在卷，已可證明抗告人絕未於八十一年五月十三日晚上
八、九點在自家門口，由鄒忠琪向抗告人報告包商未依合約施工之情事，即抗告人從不知有包商未依合約施工之情事。林務局九十一年七月十六日書函，所附林烈輝出差請示單、差旅費報告表，為確定判決後之新證據，參酌簡阿菊及林烈輝之證詞，即能為抗告人無罪之諭知，自屬合乎再審之規定。（四）八十一年五月十三日是副壩灌漿第一天，此事實有監工報表可以為證，本案被指有瑕疵之處，即在副壩，而副壩在當天白天即下午三、四點，即已開始灌漿，一千包水泥要灌到次日凌晨一時後才能灌完，因而鄒忠琪不可能到了當天晚上八、九時在自宅門口對抗告人報告副壩偷工減料之情事，才由甲○○指示去為偷工減料之行為，從而原審判決指抗告人為上開指示行為一節，顯有認定事實與卷內證據不相符合之違背法令。此項監工日報表為判決確定後，所取得之新證據，一經審核即能為抗告人無罪之認定。（五）本案判決確定後，抗告人於九十一年九月中，向羅東林區管理處申請取得八十一年六月二十五日之出差三聯單，可以證明八十一年六月二十五日當天，抗告人是因治山防洪工程試體鑽心之事由出差二天，即八十一年六月二十五日起至八十一年六月二十六日止，出差地點是仁澤，由該出差單證明八十一年六月二十五日、二十六日，抗告人不上班，自不可能在辦公室，對鄒忠琪指示「隱瞞偷工減料情事，未核實計算工程金額，以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算」等情事存在，原確定判決指抗告人於八十一年六月二十五日在辦公室對鄒忠琪為上開指示一節，為明顯之錯誤，此項出差三聯單為判決確定後取得之新證據，一經審理即可認抗告人應受無罪之諭知。（六）扣案之統一發票明細表、估價單等證物，上開統一發票買受人均載明為「申安公司」，扣案之震宜實業有限公司，新高砂石廠等請款明細表、估價單等均記載買受人為「黃坤連」，足以證明工程之承攬人是申安公司，實地承包人是黃坤連（改名為黃炳棠），即實地施作者是黃炳棠個人，因而本件工程如有偷工減料或節省工料，獲利之人是黃炳棠個人，絕非萬耕公司，從而原確定判決指圖利萬耕公司一節，認定事實顯已錯誤，因而適用法律亦有錯誤，判決當然違背法令。（七）關於實際承作人是黃炳棠一節，除了證人陳朝枝之證言外，各協辦商、材料供應商之請款單、送貨簽收單，申安公司於工程完畢後，當年度即八十二年度申報薪資扣繳及進貨成本為報稅資料，均可證明實際承包及現場施作者是黃炳棠個人，絕非萬耕公司，均可證明原確定判決認定圖利之對象是萬耕公司一節是錯誤的。（八）抗告人與黃炳棠素昧平生，二人之間不可能發生基於圖利萬耕公司之犯意聯絡，而圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用以牟利。原確定判決指聲請人與黃炳棠二人間有共同圖利萬耕公司之犯意聯絡及行為分擔一節，顯有推定犯罪事實不依據證據之違背法令。（九）黃炳棠於八十三年三月二日在宜蘭縣調查站提出進貨支票十七張，證明黃炳棠之砂石購料並無不足，除了營業稅法第三十五條第一項、第三項規定證明無法偽造二年前之銷售統一發票，此外黃炳棠砂石購料亦有給付貨款之付款證明、載運砂石之運費證明、訂購砂石之證明，均可證明確實有按進貨發票十七張之數量進貨，即無砂石購材不足情事，即無原確定判決所指減少購買淨石子費用牟利之情事存在。原確定判決憑空指本案有圖得利益之存在一節，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。
（十）倘抗告人有同意鄒忠琪所為，則鄒忠琪不必如他自認的：「後來包商在施做準備放塊石，我都避開到工寮休息，免得其他工人看到難為情」。鄒忠琪如已事先向抗告人報准在前，亦無須避到後面工寮，假裝不知情。應可大方為之，顯然鄒忠琪所說：「向抗告人報准同意」一節，為自相矛盾，故此項供詞，顯無足採，原確定判決據以採信，採證顯違證據法則，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審等語。原審以：㈠、原確定判決係認定系爭工程由申安公司向羅東林區管理處承攬，再轉包萬耕公司，則該工程款係由申安公司向羅東林區管理處申領，自無不合。抗告人提出之申安公司工程付款憑單自不足以動搖原確定判決，並非能據以使抗告人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定罪名之新證據。再抗告人指稱證人申安公司前總經理陳朝枝證稱「本件工程係轉包給黃炳棠個人」，並未檢附證據證明，且若所稱屬實，該陳朝枝證詞之證據於判決前既已存於卷內，並為原確定判決所不採，自非屬新證據。況抗告人已有圖利事實，無論圖利對象係黃炳棠或萬耕公司，亦無解於抗告人之圖利罪行。縱證人陳朝枝所稱屬實，亦非得據以認定抗告人應受無罪、或免訴、或輕於原判決所認定罪名之新證據。㈡、抗告人提出之監工日報表已經原判決審酌，已非屬新證據，且原判決係認定系爭副壩部分係自八十一年五月八日起開始施工，並即有偷工減料之事，同年五月十三日，始為鄒忠琪發覺，抗告人指稱本件工程副壩係於八十一年五月十三日開始施工，亦非屬實，該監工日報表自非足以動搖原確定判決之新證據。㈢、原確定判決業已詳敍認定鄒忠琪確於八十一年五月十三日晚上，向抗告人報告工地有偷工減料事實之依據，並已說明林烈輝所為有利抗告人之證言係迴護抗告人之詞，為不足採信之理由，抗告人提出之八十一年五月十三日之出差單，亦非足以動搖原確定判決之新證據。㈣、原判決已審酌抗告人八十一年五、六月份之出差單，是抗告人所提八十一年六月二十五日之出差三聯單並非屬新證據，況原判決係認定抗告人指示鄒忠琪隱瞞偷工減料情事，並未記載抗告人係在辦公室內指示，則抗告人提出之八十一年六月二十五日出差單，自不足以動搖原確定判決之認定。㈤、其他聲請理由，均係指摘原判決認定事實及採證有誤，為原判決是否違背法令、有無非常上訴原因之事由，與刑事訴訟法第四百二十條第一項規定之法定再審事由不符。因認其再審之聲請為無理由，予以裁定駁回，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍指稱其提出之前揭證據係屬判決確定後發現之確實新證據，足以證明抗告人應受無罪之判決云云，而指摘原裁定不當，難認其抗告有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日