最高法院刑事判決 九十二年度台非字第一二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反自來水法案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十一年十二月二日第一審確定判決︵九十一年度易字第六四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０三九號︶，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：﹁一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者。其判決當然為違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款所明定。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，最高法院三十一年上字第八七號著有判例。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參照。又刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。因而前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不得於後案宣告緩刑，復有最高法院五十四年台非字第一四八號判例可按。故被告前所犯案件曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，亦即得否適用刑法第七十四條之基礎，自有調查之必要。經查本件被告甲○○曾於八十七年間，因違反商業登記法案件，經台灣台南地方法院判決有期徒刑三月確定，並於八十七年四月二十七日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署九十二年度執他字第二一九號執行卷及刑案資料查註紀錄表可稽。本件台灣台南地方法院失察，再於九十一年十二月二日，以被告甲○○涉有違反自來水法罪嫌判決有期徒刑八月，緩刑三年。揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正﹂等語。
本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，否則即屬判決適用法則不當之違背法令，如經確定，自得依非常上訴程序糾正。本件被告甲○○曾於八十七年間，因違反商業登記法案件，經台灣台南地方法院判決有期徒刑三月確定，並於八十八年四月二十七日（上訴人誤為八十七年四月二十七日）以八十八年度執字第一０九四號，易科罰金執行完畢，有上開執行卷宗及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。則被告所犯本件違反自來水法案件，台灣台南地方法院於九十一年十二月二日以九十一年度易字第六四一號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決於量處被告有期徒刑八月，猶併諭知緩刑參年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日