最高法院刑事判決 九十二年度台非字第一三九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月十三日第二審確定判決（九十年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第九八五九、九八六０、一０四一二、一二一一四、一二二三三、一二
四一二、一二八四六、一三０四四、一三八五三、一三九五八、一四四八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續意圖勒贖而擄人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，如附表編號一（制式霰彈槍除外）、二、三所示手槍、子彈（已鑑射子彈除外）均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦有明文規定。經查：㈠被告甲○○曾因盜匪、傷害等案，經台灣台中地方法院以七十七年度訴字第一三一號刑事判決，分別判處有期徒刑十二年、一年，並定應執行刑為有期徒刑十二年確定，嗣經同法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑八年、六月，定應執行刑為有期徒刑八年，傷害部分，復經中華民國八十年罪犯減刑條例再減為有期徒刑三月，仍與盜匪罪（不得減刑）定應執行有期徒刑八年確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十年度執減更字第一四六五號執行減刑指揮書執行，刑期自七十七年五月二日起，至八十五年一月四日止。㈡其後經假釋，台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十一年度執更字第九三一號指揮書執行保護管束，期間自八十一年十月二十二日起，至八十四年十一月十五日止，假釋中因檢肅流氓條例經台灣台中地方法院以八十三年度感裁字第二十一號裁定交付感訓處分，經台灣嘉義監獄報請法務部以八十三年八月十七日法八三監字第一七八五四號函准撤銷假釋在案（見八十一年度執護字第三九四號保護管束執行卷）。㈢台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十三年執更（正）字第一九四О號執行指揮書，指揮執行殘餘刑期二年十二月二十四日，期間自八十三年十月十四日起，至八十六年十一月七日止。㈣其後又經法務部於八十五年五月十八日以法八十五監字第一一九七０號函核准假釋，並經台灣台中地方法院以八十五年度聲字第二一七０號裁定假釋中付保護管束（見八十五年度聲字第二一七０號刑事案卷）。由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十六年十月二十四日以中檢聰執甲字第六二二一三號保護管束指揮書執行，期間自八十五年六月十三日起，至八十八年二月四日止（見八十五年執更字第一七八一號執行卷）。㈤復因另案之盜匪案件羈押，假釋期間以八十五年執更甲字第一七八一號保護管束指揮書順延至九十年八月二十日。又因檢肅流氓條例案被法院裁定交付感訓處分，經台灣台中監獄報請撤銷假釋，應再執行殘刑一年三月二十六日（見八十六年度執護字第一五九０號卷）。㈥綜上所述，被告所犯之前案盜匪等案，定應執行刑有期徒刑十二年減刑定應執行刑為有期徒刑八年後，因一再被核准假釋及另案羈押順延保護管束期間至九十年八月二十日，而被告實施後案即本件盜匪等案件（台灣高等法院台中分院九十年度上重更㈠字第七號刑事判決）認定之犯罪行為時間係八十六年一月六日及十六日，當時前案之盜匪等罪判處之有期徒刑尚未執行完畢，自不生執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪之問題，有刑事卷、刑事判決、裁定、刑事及保護管束執行卷、檢察官執行指揮書、保護管束指揮書、法務部函、台灣台中地方法院治安法庭執行書、刑案資料查註紀錄表可稽。則被告犯本案懲治盜匪條例之時間，係在假釋期間，其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，核與累犯之要件不符，原判決誤認前所犯盜匪等罪，已於八十六年十一月七日執行完畢，竟依累犯之規定加重其刑，判處被告有期徒刑十五年，褫奪公權十年，揆諸首揭規定，原判決關於被告部分，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，僅在糾正違法之確定判決，代原法院為合法之裁判，並非原來審判程序之再開，故於非常上訴程序，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，依原法院為裁判時應適用之法律而為裁判，無比較適用其後修正、變更之法律之餘地。查被告甲○○曾因盜匪、傷害等案，經台灣台中地方法院以七十七年度訴字第一三一號刑事判決，分別判處有期徒刑十二年、一年，並定應執行刑為有期徒刑十二年確定，嗣經同法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑八年、六月，定應執行刑為有期徒刑八年。傷害部分復經中華民國八十年罪犯減刑條例再減為有期徒刑三月，仍與盜匪罪（不得減刑）定應執行刑有期徒刑八年確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十年度執減更字第一四六五號執行減刑指揮書執行，刑期自七十七年五月二日起，至八十五年一月四日止。其後經假釋，台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十一年度執更字第九三一號指揮書執行保護管束，期間自八十一年十月二十二日起，至八十四年十一月十五日止，假釋中因檢肅流氓條例案件經台灣台中地方法院以八十三年度感裁字第二十一號裁定交付感訓處分，前開假釋則經台灣嘉義監獄報請法務部以八十三年八月十七日法八三監字第一七八五四號函准撤銷假釋在案，有台灣台中地方法院檢察署檢察官八十一年度執護字第三九四號保護管束執行卷可稽。嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十三年執更（正）字第一九四０號執行指揮書，指揮執行殘餘刑期三年二十四日，期間自八十三年十月十四日起，至八十六年十一月七日止。其後又經法務部於八十五年五月十八日以法八十五監字第一一九七０號函核准假釋，並經台灣台中地方法院以八十五年度聲字第二一七０號裁定假釋中付保護管束，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十六年十月二十四日以中檢聰執甲字第六二二一三號保護管束指揮書執行，期間自八十五年六月十三日起，至八十八年二月四日止，有台灣台中地方法院八十五年度聲字第二一七０號刑事案卷及台灣台中地方法院檢察署八十五年執更字第一七八一號執行卷可考。其在假釋期間復因涉犯另案盜匪案件遭羈押，假釋期間經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十五年執更甲字第一七八一號保護管束指揮書順延至九十年八月二十日。又因檢肅流氓條例案被法院裁定交付感訓處分，經台灣台中監獄報請撤銷假釋，應再執行殘餘刑期一年三月二十六日，有台灣台中地方法院檢察署八十六年度執護字第一五九０號卷可憑。綜上以觀，被告前案所犯之盜匪等罪，所定應執行刑有期徒刑十二年經減刑定應執行刑為有期徒刑八年後，因一再假釋、被撤銷假釋及另案羈押而順延假釋保護管束期間至九十年八月二十日，然其犯本件擄人勒贖等罪之時間，原確定判決（台灣高等法院台中分院九十年度上重更㈠字第七號刑事判決）認定為八十六年一月六日及同月十六日，則其行為時，前案所犯盜匪等罪所判處之有期徒刑尚未執行完畢，自不生執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪之累犯問題，有前述刑事卷、刑事判決、裁定、刑事及保護管束執行卷、檢察官執行指揮書、保護管束指揮書、法務部函、台灣台中地方法院治安法庭執行書、刑案資料查註紀錄表在前述案卷可稽。被告犯本件擄人勒贖之時間，既尚在前案假釋期間，其所受有期徒刑之處罰自尚未執行完畢，與累犯之要件不符，原判決誤認其前所犯盜匪等罪之刑，已於八十六年十一月七日執行完畢，於撤銷第一審關於被告部分不當之判決後，改判論以共同連續意圖勒贖而擄人，累犯，量處其有期徒刑十五年，褫奪公權十年，如主文所示之物均沒收，揆諸前開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，審酌其有上開犯罪前科，素行非佳及犯罪之動機、對於被害人、社會治安所造成之危害及原確定判決雖論以累犯，但因其法定本刑於法不得加重而未加重其刑，並犯後之態度等一切情狀，改判仍依刑法第五十九條及其裁判時有效之懲治盜匪條例等規定，論處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第九款、第八條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
Ｑ附表（即原確定判決附表一）：應沒收之手槍、子彈┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│ 槍 枝 、 子 彈 之 型 號 、 數 量 │ 備 考 │├──┼────────────────────┼───────────┤│ 一 │未扣案之德製九０手槍壹支、奧地利製克拉克│ ││ │手槍壹支及制式霰彈手槍壹支（無事證足證尚│ ││ │留有子彈未擊發。） │ ││ │ │ │├──┼────────────────────┼───────────┤│ 二 │扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製，槍號ＢＥＲ│刑事警察局八十七年刑鑑││ │二六七一七九Ｚ（槍枝管制編號一一０二０五│字第六五八六、第三四一││ │七一四二）口徑九ＭＭ半自動手槍一支，彈匣│四四號鑑驗通知書。王志││ │一個及美國ＳＩＧＡＲＭＳＩＮＧ廠製，槍號│良在警訊雖稱子彈有六發││ │ＳＡ一二０二六（槍枝管制編號：一一０二０│，但並未查扣，也不能證││ │四０二五九）九ＭＭ口徑半自動制式手槍一支│明其是否有殺傷力，不予││ │、九ＭＭ口徑制式自動手槍用之子彈八顆（ │沒收。 │└──┴────────────────────┴───────────┘┌──┬────────────────────┬───────────┐│ │四顆鑑射）。 │ ││ │ │ │├──┼────────────────────┼───────────┤│ 三 │未扣案之美製史密斯手槍一支，義大利ＢＥＲ│ ││ │ＥＴＴＡ廠製手槍壹支。（無事證足證尚留有│ ││ │子彈未擊發。） │ ││ │ │ │├──┼────────────────────┼───────────┤│ 四 │扣案美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製，槍│刑事警察局八十七年刑鑑││ │號ＰＡＮ二二八七（槍枝管制編號：一一０二│字第三四一四五號鑑驗通││ │０五九七二一）九ＭＭ制式半自動手槍，九Ｍ│知書。關於子彈部分：曾││ │Ｍ口徑制式子彈八顆。 │安慶及洪榮華於八十七年││ │ │五月十二日被警查獲當時││ │ │，分別持有八顆及七顆，││ │ │共十五顆制式九ＭＭ子彈│└──┴────────────────────┴───────────┘┌──┬────────────────────┬───────────┐│ │ │（無法分辨各係供何槍枝││ │ │所用），其中六顆已鑑射││ │ │，均有殺傷力。 ││ │ │ │