最高法院刑事判決 九十二年度台非字第一四七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月十八日第二審確定判決（八十六年度上易字第五三六五號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十五年度自字第三五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決不載理由者當然違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法，有最高法院五十三年台上字第六五六號及六十三年台上字第三二二０號判例可稽。又『刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採證據顯不相符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴』，亦經司法院大法官會議釋字第一四六號著有解釋在案。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、五十二年台上字第一三００號分別著有判例可資參照。二、本件經查確定判決認定反訴被告甲○○、乙○○成立詐欺得利罪之理由，係以：『（一）系爭新台幣（下同）三千萬元苟係反訴被告代辦系爭土地地目變更完成後之報酬，衡諸常情，該項報酬應至委任之事務完成後始行計付，惟反訴人張峻郎非但於完成前已書立借款承諾書，自承係自願交付三千萬元款項，並同意按月息二分計付利息，甚至認定本金最高限額三千萬元之抵押權供作擔保，此顯非給付委任報酬時應有之現象。（二）反訴被告均無承辦土地地目變更手續之經驗，其竟能保證歷時三年餘仍無結果之地目變更案在短短一個月內完成，苟反訴被告未向反訴人吹噓，甚至表示已向台北縣尤清縣長打通關節代墊三千萬元，反訴人豈有承諾積欠渠等三千萬元鉅額借款債務之理？足見反訴被告所辯顯與常理有悖，不足採信。其假藉政府公務人員需索為名，並以反訴人未給付其因詐欺取得之債權，濫訴張峻郎詐欺，猶見其惡性非輕。』為主要論據。惟查本件自訴被告張峻郎因規劃在伊所有之坐落台北縣○○鎮○○○段阿南坑小段二六｜五地號等五十筆地目分屬於林、旱地之土地（以下簡稱系爭土地）興建納骨塔，經委託代書江煌堅辦理地目變更手續，惟延宕三年餘仍未有結果，張峻郎為順利開工營建納骨塔而急欲辦妥地目變更手續，乃與甲○○、乙○○二人談妥，雙方於民國八十四年十二月二十一日及同月二十日，分別簽立借款承諾書與保證書，由張峻郎委託甲○○、乙○○二人代辦本件地目變更事宜並以借貸三千萬元做為報酬之給付方式，及提供納骨塔建地設立抵押權，資為借貸之擔保，甲○○、乙○○二人亦保證如不能如期完成委辦事宜，應協助塗銷抵押權設定登記並解除借貸關係，核與民法規定及民事契約自由原則，尚無不合。張峻郎雖云係受甲○○、乙○○二人誆稱：須花費三千萬元向縣府打通關節，才可以辦成地目變更及領得建築執照，並願先行墊付三千萬元，使伊誤信為真，始出具借款承諾書，並提供土地設定抵押權等語，然為甲○○、乙○○二人堅詞否認，辯稱：該三千萬元係受委任代辦地目變更事務之報酬，張峻郎書具借款承諾書乃為擔保伊等為彼辦理完成後能順利取得報酬。經查本件除張峻郎之指訴外並無任何積極證據足證張峻郎上開所述屬實，且張峻郎於八十五年二月十八日出具之協議書內載『本人委託甲○○先生辦理「天恩納骨塔」變更地目申請核准，今雙方研議因有程序之必要，甲○○先生負責變更地目核准，核准公文於八十五年五月底前取得；（之後之建築執照申請核准由本人負責，雙方分層負責協力完成）代辦酬勞與權利同八十四年十二月二十一日承諾書。』（見板橋地院八十五年度自字第三五九號卷第十二頁），可見該三千萬元確係代辦酬勞無誤。惟原判決不予採納，反以『本件代辦酬金三千萬元，衡諸常情，應至委任之事務完成後始行計付，惟反訴人張峻郎卻於完成前已書立借款承諾書，自承係自願交付三千萬元款項等等；此顯非給付委任報酬時應有之現象』之理由臆斷該三千萬元非代辦土地地目變更之酬勞，並遽認甲○○、乙○○二人係藉詞政府公務員需索為名，詐取不法利益而為有罪之判決。三、關於訴訟程序違法部分，查訊問被告應告知犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文，本條之立法意旨，在於保障被告能充分行使防禦權與答辯權，係立法者課予審判者之義務，法院應絕對遵守。尤有甚者，此項告知義務除旨在使被告得以適切行使防禦權，以維護訴訟程序之公正及保障基本人權外，更旨在使被告能充分行使防禦權與答辯權，以能達到全案真實之發現，否則刑罰權無法正當實施，亦違刑事訴訟法所追求之目標與實施刑事訴訟法之目的。因此未踐行上開告知義務者，非僅訴訟程序違法，對於判決之結果，絕對有所影響，從而其判決顯屬違法。本案原審台灣高等法院審理中，其刑事庭傳票被傳人姓名載明：『自訴人甲○○』、『自訴人乙○○』，送達證書載明：『自訴人甲○○』、『自訴人乙○○』，另卷內刑事報到單亦載明：『自訴人甲○○』、『自訴人乙○○』，自始至終均以『自訴人』身分傳喚反訴被告，導致反訴被告一直以『自訴人』身分自居，不知其已為『反訴被告』。又查原審法院並未依法將反訴部分之上訴狀繕本送達；庭訊時復未踐行刑事訴訟法第九十五條規定，告知反訴被告犯罪之嫌疑及所犯罪名，更未踐行同法第一百六十五條規定，對於判罪之證據，應向被告宣讀或告以要旨，致反訴被告未有適當之答辯，而造成不利的判決結果，其訴訟程序顯有違背法令。四、在實體部分，原審判決採證『保證書』之日期前後適為相反，因而誤認反訴被告先行取得債權與有不法意圖，造成違誤之判決結果，洵有判決不適用法則及適用不當之違背法令。茲詳述如下：（一）原判決書確實認定書立保證書之日期係於書具借款承諾書及辦峻設定抵押之後：１、查原判決書認定犯罪事實欄第二頁第十四行略為：『乙○○、甲○○惟要求張某應『先行』書具借款承諾書，並於二日內將上述土地設定三千萬元之抵押權予乙○○，張峻郎因此陷於錯誤，旋於當日（即八十四年十二月二十一日）簽立借款承諾書，持交甲○○、乙○○二人，其後復於八十四年十二月二十三日依約填具將系爭土地設定抵押權予乙○○之相關文書，並於八十四年十二月二十六日送件至台北縣樹林地政事務所，於八十五年一月四日辦竣設定本金最高限額三千萬元於乙○○之抵押權設定登記，乙○○、甲○○二人『則』共同書立保證書一紙持交張某，渠二人因而詐得三千萬元債權之不法利益。』２、原判決明確認定張峻郎係「先行」書具借款承諾書及辦理抵押設定，且於八十五年一月四日辦竣設定之後，反訴被告二人『於是才』共同書立保證書持交張某。『則』字，遂也、就也、即也，『於是就』之意也。原判決明明白白認定陳訴人書立保證書之日期確確實實係於張峻郎書具借款承諾書（八十四年十二月二十一日）及辦竣設定抵押登記（八十五年一月四日）之後。（二）惟依卷存之證據顯示，『保證書』明顯確實係反訴被告早於八十四年十二月二十日所簽署並持交張峻郎。實際上，『保證書』確實係反訴被告早於八十四年十二月二十日所簽署並持交張峻郎，其時間是在張峻郎書具借款承諾書及設定抵押之前，而非如原判決所認定是在八十五年一月四日之後。此由全部卷存證據均可明顯易得，茲要舉張峻郎亦做如是陳述之其中部分證據已足證實：１、張峻郎八十五年八月三日所呈之答辯暨反訴狀第二頁第十九行及第三頁第二十行多次明確指出：『於八十四年十二月二十日立保證書』一再明確證實。２、陳訴人於八十五年四月二十九日收到張峻郎所發台北第九支局第三一四二號存證信函第一頁第六行：『八十四年十二月二十日簽立保證書……』（卷存自證九），亦可明顯證知。３、張峻郎八十六年四月十七日辯論意旨狀第二頁第九行：『於八十四年十二月二十日書立保證書』，再度明確證實。４、詳查全案卷宗包含證據、筆錄與狀載等，均明確證實反訴被告簽署保證書之日期確定係於八十四年十二月二十日，毫無任何出處提及保證書之日期係於八十五年一月四日辦竣設定抵押權登記之後，原判決憑空虛設並據以論罪科刑，洵屬違背法令。（三）原判決採證保證書之日期前後適為相反，造成顛倒違誤之判決結果：原判決認定之犯罪事實與其所採用之證據適為相反，由於顛倒保證書之日期以致顛倒整個事實的過程，誤以反訴被告係先取得借款承諾書及設定抵押權，因而誤認反訴被告係先行取得債權並有詐得利益，尤更據此認定反訴被告有不法意圖，導致判處重刑。惟實際上，反訴被告簽署保證書之日期係早於張峻郎書具借款承諾書及設定抵押之前，是反訴被告先行負有債務金額，張峻郎先行取得債權，原判決之認定事實與其所採用之證據完全顛倒錯誤；尤其是反訴被告先行簽署明確負責之承諾保證，以保障張峻郎之權益，明顯反訴被告絕無不法所有之意圖，張峻郎亦無陷於錯誤之情形，且反訴被告不可能得到財產上之任何不法利益，張峻郎亦無財產上之任何損失，完全推翻整個判決結果。１、反訴被告簽署保證書，即已承認自己負有三千萬元之債務金額，因此，是反訴被告先行負有債務，而非張峻郎負有債務；是張峻郎先行取得債權利益，而非反訴被告取得債權利益。２、保證書明文記載字義明確，明確約定代辦任務之責任範圍，因此在未完成代辦任務之前，是不得亦無法主張給付請求權利，自亦不得亦無法對抵押債權主張任何權利；又屆時無法完成之情況下，反訴被告更保證應協助塗銷設定並解除債權債務關係。３、反訴被告先行簽署明確負責之承諾保證以保障對方之權益，反而導致自己無法得到任何利益，反訴被告明顯並無不法所有之意圖。４、由於有保證書之承諾保證效力，則借款承諾書實屬有附帶條件之債權，原判決認定係取得財產上之既遂利益，顯有適用法則不當之違背法令。５、反訴被告係同時負有相等金額之債權債務，因此根本毫無得到財產上之任何利益。６、張峻郎並無財產上之任何損失。查張峻郎要求『先行』取得保證金之債權金額，是在之後才書具借款承諾書與設定抵押，至此頂多只是二者互為牽制相對抵銷，張峻郎根本毫無財產上之任何損失。且由於有保證書之保證承諾效力，張峻郎根本不可能受到絲毫之損失，反訴被告在未完成或無法完成代辦任務之情況下，張峻郎均可據此拒絕履行給付義務，嗣更可據此排除最高限額抵押設定之解除借款承諾書之效力，張峻郎根本不可能產生財產上之任何損失。７、張峻郎亦無陷於錯誤之情形：（１）張峻郎精心設計親自書寫保證書之內容，以保護其自己之權益，保障渠不會受有財產上之任何損失，明顯張峻郎並無陷於錯誤之情形。（２）張峻郎係先行取得反訴被告之簽署保證後，方始書具借款承諾書及辦理抵押權設定登記，以資互相牽制並保護其權益，顯見張峻郎亦非陷於錯誤而書具該借款承諾書。
８、按保證書之簽署日期與明文真義，均與詐欺得利罪之構成要件不符，完全推翻整個判決結果：（１）如前詳述，由於有保證書之約束契約，反訴被告根本無法得到財產上之任何『利益』，更遑論得到任何『不法利益』。復反訴被告係早於借款承諾書及設定抵押之前，張峻郎即要求反訴被告先行簽署保證書，先行簽署各項明確負責之承諾保證，以保障其權益，明顯反訴被告亦絕無不法所有之意圖。（２）張峻郎要求反訴被告先行簽署保證書，以保證其本身之權益。反訴被告在未完成代辦任務之前，是絕對無法主張給付請求權利，更無法對抵押物主張任何執行權利，張峻郎亦可據此拒絕履行給付義務；又屆時無法完成代辦任務時，陳訴人須協助塗銷設定並解除債權債務關係，張峻郎更可據此排除最高限額抵押設定及解除借款承諾書之效力。張峻郎在交付或有債務之前，已然向反訴被告取得債權金額，顯然張峻郎毫無財產上之任何損失，亦無陷於錯誤之情形。（３）再進一步詳析，反訴被告是否能夠得到代辦酬勞之先決條件，乃必須先完成代辦任務，即反訴被告能否取得代辦酬勞及真正取得之時點均決定於代辦任務之完成及完成之時間，而非決定於張峻郎是否交付之決意，明顯與詐欺罪之成立要件不符。（４）按最高法院十九年上字第一六九九號判例明示，詐欺罪之構成要件係：１要以加害者有不法而取得財物之意思，２實施詐欺行為，３被害者因此行為，致表意有所錯誤，４而其結果為財產上之處分，受其損害，５若取得之財物，不由於被害者交付之決意，不得認為本罪之完成。又罪刑之成立，必須所有構成要件完全符合始足構成，倘其中有任何一個要件不相適合，則罪名自不得成立。綜上詳述，反訴被告顯無詐欺得利罪之任一構成要件，更不可能達到全部構成要件均完全符合，原判決竟以該罪論處定讞，洵有判決不適用法則及適用不當之違背法令。
五、『協議書』義正詞嚴一字不差明確係『代辦酬勞』，尤『協議書』更證實『借款承諾書』明確亦係『代辦酬勞』，原判決違背證據裁判主義；對於卷內足以推翻判決本旨之重要有利證據完全棄置不採，卻又未述明不採納之理由，亦有判決理由不備之當然違背法令：（一）１、張峻郎本人所簽具之協議書明文記載字義明確：『本人委託甲○○先生辦理天恩納骨塔變更地目申請核准，……『代辦酬勞』與權利同八十四年十二月二十一日承諾書。』義正詞嚴一字不差明明白白確係『代辦酬勞』。２、尤其者，『協議書』是張峻郎延續『借款承諾書』而來，是繼『借款承諾書』之後，為延長委託辦理期限所親自簽具之展延契約。因此，『協議書』係『借款承諾書』之繼承契約，『協議書』之契約標的內容與雙方之權利責任自然均由『借款承諾書』承受而來，尤其『協議書』更明確指出：『代辦酬勞與權利同八十四年十二月二十一日承諾書』，益證『協議書』與『借款承諾書』之契約標的完全相同，兩者均係『代辦酬勞』，義正詞嚴字義明確，『借款承諾書』之契約標的明確肯定確實係『代辦酬勞』。３、再觀『協議書』之全文內容，明確至極係『委託契約』、『委託辦理變更地目申請核准』及『代辦酬勞』，實不容原判決扭曲真實證據。４、協議書不僅業經法務部調查局鑑定無誤，原審更多次調查審認無誤，尤於八十六年九月十一日審理庭再度審認並向張峻郎提示及告以要旨，張峻郎對於協議書之內容表示無意見，完全承認協議書內容之正確性與真實性。５、協議書義正詞嚴一字不差明明白白確係『代辦酬勞』，而且證實『借款承諾書』明確肯定亦係『代辦酬勞』，原判決對此足以推翻判決本旨之重要有利證據完全棄置不採，對於卷內諸多有利證據亦均未審酌，卻又完全未就此重要有利於陳訴人之證據及原因事實加以論列及述明不採納之理由，洵有判決理由不備之當然違背法令。（二）原判決亦有判決不適用法則及適用不當之違背法令：
１、按取得財產上之『不法利益』為詐欺得利罪之構成要件，因此反訴被告是否確實取得不法利益，即為本件罪刑是否成立之關鍵所在。惟詳觀原判決書之內容，未曾調查論斷反訴被告是否確實取得財產上『不法利益』，反而全部均以反訴被告在完成受委託任務之前即取得債權為『不合理現象』詳加推測擬制論罪科刑，而對於反訴被告實際上是否確實得到財產上之不法利益、及本件罪刑之構成要件是否成立，卻完全忽視不理，從而對於反訴被告是否確實有不法意圖或詐騙行為，原審更疏未注意，致原判決之適用法令有所違誤。２、查本地目變更案係於八十五年四月二日業經台北縣政府審查會議核准，並於同年月十日收受核准公文；再依張峻郎所簽立之『協議書』內容，明確委託陳訴人辦理地目變更期限至八十五年五月底，此亦經法務部調查局鑑定委託期限確定無誤；尤原審更於八十六年九月十一日審理庭再度審認在案，且當庭經張峻郎承認無訛。３、張峻郎為諉付委辦酬勞謊稱委辦期限僅至八十五年二月底，故第一審法院將其所簽立之『協議書』及『借款承諾書』均送往鑑定，法務部調查局八十六年二月四日鑑定通知書鑑定結果：字跡與同行字跡之墨色反應相同且未發現有塗改變造之痕跡。顯證反訴被告確實於委辦期限內完成委託任務。４、本案地目變更主要癥結出於環保問題，有張峻郎於委託之初即親筆書明係出於環保問題並傳真給陳訴人；另亦有證人江煌堅於八十六年八月二十六日庭訊證實：『最主要部分是環保問題。』同日張峻郎亦證實：『問題是環保局的問題。』因此，主辦本件之台北縣政府環保局課長蘇芳慧則為重要證人，於是日在原審法院具結證稱：『問：甲○○、乙○○二人有無為這件開發案找過你？（答：有，為了這件事找過我。）』『問：有無見過俞俊棠？（答：沒有。）』，足見地目變更確實係陳訴人甲○○、乙○○所辦理完成的。５、張峻郎為諉付委辦酬勞又一再辯稱地目變更係渠委由俞俊棠辦理成功核准的。惟調查庭時，原審當庭請重要證人蘇芳慧與俞俊棠當面指認，原審訊問俞俊棠：『問：有無見過環保局技正、承辦人等？（答：沒有。）』原審反問蘇芳慧：『問：有無見過俞俊棠？（答：沒有。）』；復台北縣政府於八十四年十一月十日回覆俞俊棠公文略以：涉及地質環境景觀及水土保持等問題，致未准其所請亦可證實，益證確係反訴被告辦理成功核准的。６、八十六年九月十一日審理庭時，審判長再度審認證人蘇芳慧、江煌堅等之證言及法務部調查局鑑定通知書之內容，並當庭向張峻郎提示並告以要旨，訊問渠有何意見，張峻郎對於上開證言及證物之內容，均表示沒有意見。按取得財產上之『不法利益』為詐欺得利罪之構成要件，而所謂『不法利益』，係指在法律上不應取得之利益；反之，如果在法律上所得主張之權利，即屬正當利益。查地目變更核准公文、協議書之委辦期限、證人蘇芳慧及江煌堅之證言、張峻郎所發之存證信函、及全部卷存證據均明顯證實反訴被告確實於委託期限內完成受委託任務，且原判決書第三頁第二十行亦認定『被告：往赴各個主管機關逐一詢問』，因此，反訴被告所獲得的代辦酬勞自屬法律上所得主張之權利，為『正當利益』，並非不法利益，顯與詐欺得利罪之取得財產上『不法利益』構成要件不符。原審以該罪相繩，洵有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則及適用不當之違背法令。六、原判決完全欠缺證據基礎，其有罪之判決當然違背法令：１、原審認定之犯罪事實係反訴被告『以尤縣長需索為名詐取不法債權』，惟遍查全案卷宗與卷存證據，完全僅是張峻郎之片面指控而已，毫無任何證據可資證明，此亦於第一審判決書第三頁第十行明確認定：『此僅有反訴人之指訴，並無其他證據可資證明，……復查無其他積極證據足認反訴被告有反訴人所指之此等犯行，不能證明其有反訴之犯行，爰依法就反訴部分論知無罪之判決。』原審欲做相反之認定，則對此斷罪判刑之重要關鍵及適用法律之事實基礎更須審慎採證及正確判斷，尤應具有積極證據以充實其認定犯罪事實之理由，方為適法，詎原審非但未發現任何新證據，反甚以不相關連之證據憑空擬設犯罪事實，嚴重違反證據法則。２、原審採為斷罪之證據主要係保證書、借款承諾書及最高限額抵押設定。惟詳觀其文義記載，明顯確定係委託辦理地目變更及建築執照等申請手續之委託契約，雙方簽立互為牽制相對抵銷之約束契約，用以確立代辦酬勞成立之條件及真正產生之時間；若進一步深入其義，至多僅能證實張峻郎設計之真正代辦酬勞實係天恩公司所給付之公司百分之拾股權，惟『以尤縣長需索為名』部分則完全無從證明，復詳查其他全部卷存證據，亦均與『以尤縣長需索為名』之犯行毫不相關。３、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。查原判決認定之犯罪事實『以尤縣長需索為名』毫無確切之真實證據做為基礎，而三份證據又顯與上開犯行不相關連，原審遽採不相適合且不足以積極證明犯罪行為之證據論罪科刑，自與採證法則有違。４、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，為最高法院四十年台上字第八六號判例所明示。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，為最高法院三十年上字第八一六號判例所明示。本件未有足以證明反訴被告犯罪之任何證據，已為第一審法院所諭明，而原審經深入調查，仍未發現任何新證據。在欠缺真實確切之證據基礎下，證據不足卻重刑定讞，揆諸刑事訴訟法第一百五十四條及前述判例意旨，顯與證據法則相違，其判決當然違背法令。七、原判決有判決理由矛盾與證據上之理由矛盾，影響判決結果：（一）張峻郎一再辯稱地目變更係『俞俊棠』辦理成功核准的，而俞俊棠長年以裁縫師為業，毫無承辦土地地目變更手續之經驗，詎原判決卻以『被告二人均無承辦土地地目變更手續之經驗』作為判罪之主要理由，其判決明顯有判決理由矛盾與證據上之理由矛盾，亦違反經驗法則，且嚴重影響於判決結果：１、張峻郎為諉付委辦酬勞一再辯稱：『最後尤清縣長之批准本案，實因上訴人之友人俞俊棠先生循合法程序，晉見尤縣長，當面向尤縣長陳情，而終蒙全案批准者』；且江煌堅亦自承接受委託辦理期間係於八十二年底至八十三年初之間：『問：張峻郎有無將天恩納骨塔地目變更案委託你辦？（答：有，是八十二年底、八十三年初時委託的。）』顯然該案於八十五年間核准時，並非江煌堅接受委託辦理期間。原判決顯然認同張峻郎之辯詞，而判處反訴被告有罪。２、查俞俊棠長年以裁縫師為業，並非專業代書，亦無承辦土地地目變更手續之任何經驗，而張峻郎一再強調該地目變更案係俞俊棠辦理成功核准的，顯然接受辦理者、甚至達成任務者並非限制於有經驗之專業人員，尤其該案係關鍵於環保法令之適用與釋義，而非申請手續之程序處理。３、詎原判決書第三頁第十九行竟以『被告二人均無承辦土地地目變更手續之經驗，渠等為張峻郎處理上述土地地目變更事宜，僅靠往赴各個主管機關逐一詢問』而臆測推論反訴被告有詐欺犯行，原判決認定犯行之事實基礎嚴重違背經驗法則，亦顯有證據上理由矛盾之違背法令。４、全部卷存證據均明顯易見，尤其原審亦做如是認定反訴被告確實為辦理變更地目而往赴各個主管機關逐一詢問，卻又認定反訴被告有不法所有之意圖，明顯為判決所載理由矛盾之違背法令。又倘反訴被告果真詐欺，應該是避之猶恐不及，斷無相反再積極奔走各主管機關，顯然違反經驗法則。５、另張峻郎一再辯稱地目變更係『俞俊棠』辦理成功核准的，且江煌堅亦自承接受委託辦理期間係於八十二年底至八十三年初之間，於八十六年八月二十六日調查庭時，『問：張峻郎有無將天恩納骨塔地目變更案委託你辦？（答：有，是八十二年底、八十三年初時委託的。）』在在足以證明該案於八十五年間核准時，並非江煌堅接受委託辦理期間。而原判決書第五頁第二十行竟錯誤引為：『辯稱係伊乃委任原為其處理上述事務之江煌堅及俞俊棠二人辦理，天恩公司申請用地始獲台北縣政府通過。』明顯亦有證據上之理由矛盾。（二）張峻郎陸續一而再、再而三簽立委託契約以延長委託辦理期限，顯與詐騙行為之反應狀態不同，更違背經驗法則：１、張峻郎係於八十四年十二月二十一日書具借款承諾書，復於八十五年一月十九日書具同意書延長委託辦理期限，又於同年二月十八日簽具協議書延長委託辦理期限與變更委託辦理內容，而前後簽立日期更距離長達兩個月之久，張峻郎陸續一而再、再而三簽立委託契約以延長委託辦理期限。２、本地目變更案延宕三年餘均無結果，倘反訴被告果真詐欺，早應逃之夭夭，絕不可能有辦理進度或改善進展，張峻郎自不可能一再簽立委託契約以延長委辦期限；又倘反訴被告果真詐取利益，則張峻郎勢必急於解除契約或撇清關係，絕不可能一而再、再而三簽立委託契約並延長委託辦理期限，在在不符經驗法則。３、按詐欺罪之構成要件，須受害者有陷於錯誤之情形。在借款承諾書期限屆滿前，張峻郎急於八十五年一月十九日再次簽立同意書以延長委託辦理期限，嗣後又於同年二月十八日簽立協議書，再次延長委託辦理期限，按照通常生活之經驗法則，張峻郎怎麼可能如此一次又一次的陷於錯誤之情形！而且連續性一而再、再而三的發生錯誤，顯然嚴重違反經驗法則，洵與詐騙行為之反應狀態不同。（三）原判決認定之犯罪事實與最高限額抵押權之『法律效果』不符，為證據上之理由矛盾：１、原判決書第三頁第三十行認定係：反訴被告向張峻郎吹噓，甚至表示打通關節『已』代墊三千萬元，致張峻郎以出具債權憑證並提供土地設定抵押權之方式，承諾『積欠』三千萬元鉅額『借款債務』。原判決所認定係『已積欠之借款債務』，為已經實現之債務，該債務業已發生，明顯與最高限額抵押設定之法律效果完全不符。２、所謂『最高限額抵押權契約』，係指由於繼續之法律關係，將來可能發生之債權，預定一最高限度債權額，而以抵押物擔保之抵押權。故按最高限額抵押設定之法律效果，究要係擔保將來可能發生之債權之抵押權設定契約，其與未來完成代辦任務可能產生之酬勞給付請求權，二者之未來性與不確定性完全相符一致，明顯確實係保障未來完成代辦任務時所產生之代辦酬勞，洵屬不爭之事實；復保證書與借款承諾書做為相互牽制對等抵銷之約束契約，組合而成預約未來履行之法律關係，以確定未來代辦酬勞成立之條件與成立之時間，相互約定以完成代辦任務做為得到代辦酬勞之成立先決條件，於完成代辦任務之時，方始酬勞給付請求權真正發生之時點與起算利息之時間，故於未完成代辦任務之前，反訴被告根本是不得亦無法主張任何執行權利，更不可能得到財產上之任何利益，益證最高限額抵押設定確實純係保障未來完成代辦任務時所得到之酬勞給付請求權，已屬不言可喻之彰顯事實。３、『最高限額抵押設定』為原審採為論罪科刑之主要證據，惟原判決所認定之犯罪行為係返還已積欠之借款，故該債務業已發生，係已經實現之債務，所為之設定抵押自應是已確定債務之『一般抵押權設定』。惟實際上，本案卻係『最高限額抵押權設定』，是擔保將來可能發生之債權所為之抵押權設定，實因陳訴人將來必須完成代辦任務之後，酬勞給付請求權始得成立；反之，無法完成代辦任務，則酬勞給付請求權無法成立，明顯確屬將來性且不確定性，確實係保障反訴被告未來完成代辦任務時所產生之酬勞給付請求權。４、原判決所認定之犯罪事實與所採證據之法律效力完全不符，顯其認定犯罪之根據實在（際）上並不存在，則其認定之犯罪事實自亦並不存在。（四）全部卷存證據明確顯證係『代辦酬勞』與『完成地目變更編定申請手續之委託契約』，原審竟認定係『返還墊付款項之債權』，顯有證據上之理由矛盾，亦有判決不載理由之當然違背法令：１、張峻郎本人所簽具之協議書明文記載字義明確：『本人委託甲○○先生辦理天恩納骨塔變更地目申請核准，……「代辦酬勞」與權利同八十四年十二月二十一日承諾書。』義正詞嚴一字不差明明白白確係『代辦酬勞』，再觀『協議書』之全文內容，明確至極係『委託契約』及『委託辦理變更地目申請核准』。２、反訴被告於完成地目變更申請核准後屢次聯繫均不予理會，所發出之存證信函促渠出面商談代辦酬勞給付事宜，全部均係指『辦理地目變更申請手續』與『代辦酬勞』。３、『給付代辦酬勞』與『返還墊付款項』二者迥然不同，詳查全案卷宗未有隻字片語提及墊付款項或返還情事，更未曾有任何打通關節之相關事宜，反倒是雙方當事人一再指明雙方係『委託關係』，且全部卷存證據亦均係『委託契約』，尤張峻郎更多次明確坦承確係『委託關係』、『履行委託契約』、『給付代辦酬勞』無誤；且雙方簽立之契約文書包括協議書、保證書、同意書等、及雙方發出之存證信函等，均明文記載明確指出係『代辦酬勞』與『委託辦理申請手續』，真實證據明文真義。原判決所認定之犯罪事實與全部卷存證據完全不符，而原判決對於諸多有利證據完全棄置不採，卻又未述明不採納之理由，顯有判決理由不備之違背法令。八、綜上所述，本件判決，顯屬違法。案經確定，且不利於被告（反訴被告）。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令。苟依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義，因非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查。故除非常上訴理由已指摘原判決有應調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響者外，均應受確定判決所認定事實之拘束，不得以未經原判決認定之事實，指為違背法令，而依非常上訴程序救濟。本件原判決已明確認定張峻郎所有坐落台北縣○○鎮○○○段阿南坑小段二地號等五十筆地目分屬林、旱之土地，擬由張峻郎為負責人之天恩事業有限公司（下稱天恩公司）規劃興建納骨塔，並委託江煌堅、俞俊棠等人辦理地目變更手續。惟因地目變更牽涉之主管機關眾多，法令規章繁瑣，以致延宕三年餘仍未有結果，適被告乙○○、甲○○因承攬天恩公司有關納骨塔之水電營建工程機會得知上情，見張峻郎為順利開工營建納骨塔而急欲辦妥地目變更手續，認有機可乘，乃基於共同詐欺之犯意聯絡，於八十四年十二月中旬某日向張峻郎詐稱：渠等與台北縣縣長尤清熟識，張某可設定一個額度委由渠等二人出面與尤縣長洽談等語。張峻郎因亟欲辦竣地目變更之事，且誤認彼二人有辦法打通關節，順利代為辦妥地目變更，乃表示願意俟納骨塔興建完成後，捐贈一千五百個納骨塔位予台北縣政府或尤清縣長。被告等見詐術奏效，復於同年十二月十八日推由甲○○打電話予張峻郎，告以地目變更之事已與尤縣長談妥，並邀約張峻郎至被告等位於台北縣板橋市○○街○○○巷○號之住處面商。張峻郎於同年十二月二十一日前往被告等上開住處後，被告等即對張峻郎詐稱：已與尤縣長談妥，尤縣長不要塔位，但張峻郎需支付三千萬元云云。張峻郎覆稱：伊無法籌得三千萬元。被告等乃共同基於以詐術得財產上不法利益之犯意聯絡，一搭一唱的向張峻郎佯稱：可幫張某先行墊付上述款項，並保證一個月內完成地目變更，取得建築執照等語。惟要求張峻郎應先行書具向甲○○借款三千萬元之借款承諾書，並於簽立借款承諾書二日內將上述土地設定三千萬元之抵押權予乙○○。張峻郎因此陷於錯誤，即於當日在被告等之上開住處，當場簽具內載：「本人向甲○○先生借取新台幣三千萬元整，今已收訖無誤，利息以月利二分計算，本人並承諾於二日內提供鶯歌納骨塔建地做為貸款設定。本人並承諾於壹個月內將貸款金額移作投資公司（本人保證公司淨資產總額新台幣六億元）百分之十股權，倘有違反，本人願負全部民事責任。」等語之借款承諾書，並當場持交被告等人。其後復於同年月二十三日依約填具將系爭土地設定抵押權予乙○○之相關文書，於同年月二十六日送件至台北縣樹林地政事務所，八十五年一月四日辦竣設定本金最高限額三千萬元予乙○○之抵押權設定登記。被告等則共同書立保證一個月內辦妥上述土地地目變更取得建築執照手續之保證書一紙持交張峻郎，被告等因而詐得三千萬元債權之不法利益等情。業據反訴人張峻郎指訴綦詳，並經證人江煌堅（代書）結證張峻郎在委任被告等處理系爭土地地目變更事務之前，已以一百二十萬元之報酬委請其處理，期間歷時三年餘仍未獲核准變更，因之遲遲未收得委任報酬等語。且被告等均無承辦土地地目變更手續之經驗，為張峻郎處理上述土地地目變更事宜，僅靠往赴各個主管機關逐一詢問……。已經被告甲○○坦承在卷。復有反訴人張峻郎書具之借款承諾書、被告等出具之保證書、系爭土地於八十五年一月四日辦竣設定本金最高限額三千萬元抵押權之土地登記簿謄本等在卷可稽。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分諭知無罪之判決，改判論處被告乙○○、甲○○共同以詐術得財產上不法之利益罪刑，已敘明其所憑證據及認定理由。原判決所認定反訴被告等係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪，其二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，難謂有違背證據法則、經驗法則、不載理由、理由矛盾、不適用法則或適用不當之違法。非常上訴意旨指反訴被告等出具之保證書，其上所載日期；及反訴人張峻郎八十五年八月三日答辯狀暨反訴狀、反訴被告等收到之張峻郎為寄件人所發台北第九支局第三一四二號存證信函、張峻郎八十六年四月十七日辯論意旨狀，均明確記載該保證書簽立日期八十四年十二月二十日。該保證書係反訴被告等早於張峻郎簽立借款承諾書及設定抵押權登記之前，而非原判決認定是在八十五年一月四日之後云云。徒就確定判決確認之事實，即關於保證書之書立及交付日期發生疑義，甚或就原審未採為判決基礎之協議書爭執，究非非常上訴審所得審酌範圍。又刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更法條之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。本件反訴人張峻郎於一審審理期間之八十五年八月三日提出刑事答辯暨反訴狀，八十六年四月十一日調查時，復指稱其反訴謝、李二人詐欺一事，其他詳如反訴（狀）。同年四月二十九日審判期日又再陳述反訴要旨如反訴狀所載。反訴被告等於訊以對反訴人反訴之犯罪事實有何意見時？一致答稱：「反訴事實不實在。」於辯解時，乙○○稱：「反訴之事實皆不屬實，請庭上詳查（誤載為明）。」甲○○則稱：「我們並未詐欺張峻郎」各云云，有各該筆錄足按。一審判決諭知反訴被告等均無罪，反訴人張峻郎不服上訴，其上訴狀繕本經原審送達反訴被告等人，原審於八十六年八月二十六日調查時，雖未踐行刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名之程序，但反訴人張峻郎陳述反訴（上訴）意旨如狀載後，訊問反訴被告等對反訴人上訴有何意見？乙○○答：「不對的，三千萬元是酬勞……。」甲○○答：「被告（指反訴人）表示獲利豐富，要工程給我們承包。」再訊以有無向縣政府提出申請書或送件？答：「沒有」等各語。嗣於同年九月十一日之審判期日，被告等經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，有送達證書、訊問筆錄及審判筆錄足稽。則反訴被告等對於反訴人張峻郎之反訴已知所防禦，原審縱疏未告知罪名，對於被告等防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響。而反訴被告等於審判期日，經合法傳喚，均無正當理由不到庭，但審判長仍依規定開庭踐行調查證據之程序，就原判決採為證據之證人江煌堅之證詞、借款承諾書、反訴被告等簽具之保證書等逐一調查，反訴被告等既均未到庭，自無從踐行刑事訴訟法第一百六十五條規定之程序，原判決依同法第三百七十一條規定不待其陳述，逕行判決，自難謂為違法。綜上說明，非常上訴意旨，對於原判決所確認之事實及說明之理由，指其有上述之違法，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日