最高法院刑事判決 九十二年度台非字第二二七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告搶奪等罪定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年八月十四日第一審確定裁定（九十一年度聲字第二○四○號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度執聲字第一○六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原裁定撤銷。
甲○○因搶奪罪，所處有期徒刑壹年貳月；又因竊盜罪，所處有期徒刑肆月；又因施用第一級毒品罪，所處有期徒刑拾月；又因施用第二級毒品罪，所處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束。依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限（貴院九十一年度台抗字第一三四號判決︽按係裁定︾參照）。本件受刑人甲○○前後犯如原裁定附表所示搶奪、竊盜、施用第一級毒品、施用第二級毒品等四罪，其中前三罪部分，經台灣高等法院高雄分院於民國九十一年五月二十日以九十一年度聲字第一二七號裁定，定應執行有期徒刑貳年貳月確定，嗣受刑人施用第二級毒品部分，亦經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定。茲原審法院依檢察官之聲請，以受刑人所犯前揭四罪合於定應執行刑之規定，定其應執行刑為有期徒刑貳年捌月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前搶奪等三罪所定之執行刑有期徒刑貳年貳月，加計施用第二級毒品罪所處有期徒刑伍月之總和，而不利於受刑人，難謂與內部性界限無違。揆之首揭判決（按係裁定）意旨，原裁定應屬違法，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考本院八十年臺非字第四七三號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如原裁定附表所示搶奪、竊盜、施用第一級毒品及施用第二級毒品等四罪；其中搶奪、竊盜及施用第一級毒品等三罪，先判處有期徒刑一年二月、四月及十月確定，經台灣高等法院高雄分院於九十一年五月二十日以九十一年度聲字第一二七號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年二月確定；嗣所犯施用第二級毒品部分，亦經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟已重於先前搶奪等三罪所定之執行刑有期徒刑二年二月，加計施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決，藉資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日