最高法院刑事判決 九十二年度台非字第三六六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年七月十二日第一審確定判決（九十一年度易字第一一四八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二○九六二號，經原審認不宜以簡易判決處刑，適用通常程序審判），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。菸酒管理法於（民國）九十一年一月一日起施行，其第四十七條規定：﹃明知為私菸、私酒而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上，七十五萬元以下罰金。﹄，又我國因加入 WTO，自九十一年一月一日起廢止菸酒專賣制度，而以菸酒管理法健全菸酒之管理，並於九十一年五月二十二日公布廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例。本件被告甲○○係於九十年十月中旬起連續販賣未貼專賣憑證、未經許可輸入之未稅洋菸，其行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例雖廢止，但菸酒管理法第四十七條就明知為私菸而販賣之行為，亦有處罰明文，就被告之犯行而言，上開暫行條例雖曰廢止，因廢止前後，對販賣私菸之行為，均有刑罰規定，自應依刑法第二條第一項規定，比較適用上述二法（最高法院九十一年度台上字第五○二五號判決參照），而不得逕予認定被告犯罪後之刑罰已廢止。乃原審於九十一年七月十二日判決時，竟疏未注意審酌本件係行為後法律有變更，而逕認為被告犯罪後刑罰已廢止，為免訴之判決，自有適用法則不當之情形，判決顯屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文。本件被告甲○○涉嫌於九十年十月間，在高雄市前鎮區販賣未經許可輸入、未貼專賣憑證之未稅洋菸，經檢察官依當時有效之臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款「販賣未貼專賣憑證之菸類」罪嫌聲請以簡易判決處刑，原審法院認為不宜以簡易判決處刑，適用通常程序審判。嗣原審於九十一年七月十二日裁判時，臺灣省內菸酒專賣暫行條例雖於九十一年五月二十二日公布廢止，於同年月二十四日失效；但菸酒管理法已於八十九年四月十九日公布，並自九十一年一月一日施行。原臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所規定之「販賣未貼專賣憑證之菸類」罪；即「明知為私菸而販賣」者，於菸酒管理法第四十七條亦有處罰明文。就此而言，臺灣省內菸酒專賣暫行條例雖名為廢止，但部分罰則係以菸酒管理法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用。乃原判決誤認：菸酒管理法至九十一年一月一日始施行，依法律不溯既往原則，本件被告不能依菸酒管理法論罪；又以臺灣省內菸酒專賣暫行條例已於九十一年五月二十二日公布廢止，於同年月二十四日失效，而依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定「被告犯罪後之法律已廢止其刑罰」，判決免訴，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。但原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日