最高法院刑事判決 九十二年度台非字第四二六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月二十九日第二審確定判決（九十年度上訴字第一五一六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第八二三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、本件原判決確定之事實略以：被告為使優加綠環境保護工程事業股份有限公司（下稱優加綠公司）能順利營運，因其廢棄物處理清理場北側通往雲一九四號縣道必經之『紅仁土溝』旁之土石便道，路面狹窄崎嶇，乃利用雲林縣政府以行政措施成為優加綠公司獲取通行台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）虎尾總廠所有崁腳農場之土地○○○鄉○○段○○○○號）之不法利益，利用居住該處之居民劉見堂以人民陳情方式，請求縣府將該土石道路鋪設ＡＣ路面，以利通行，經縣府同意，並定名為○○○鄉○○村道路改善工程』，由縣府建設局土木課技士陳俊秀負責督導，陳俊秀經勘查確有『土石便道』存在，但疏未慮及道路改善工程所在土地之權利歸屬，因而簽請比價發包作業，最後由谷銘營造有限公司標得，依約完成長四百五十公尺寬六公尺之柏油路面道路。被告利用雲林縣政府承辦公務員許春鍊、李清農、陳俊秀等人之行政行為，竊佔坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號台糖公司所有面積０．三二二四公頃土地，使優加綠公司獲得通行上開土地之不法利益等語，因而判處被告竊佔罪刑確定在案。惟按刑法第三百二十條第二項規定之竊佔罪，其構成要件，在主觀上，須出於為自己或第三人不法利益之意圖，在客觀上，須有竊佔之行為。依上開原確定判決所確認之事實，系爭道路，僅係在原有『土石便道』路面鋪設柏油，及在路邊加設排水溝，雖未事先獲取台糖公司同意，然其供大眾通行之目的並未改變，且鋪設柏油路面，並做防護該地之水土保持，非但更便利公眾通行，且亦出於增進公共利益之目的，縱使優加綠公司獲得便利，於社會大眾亦同蒙其利，顯見被告主觀上並未為特定人圖得不法利益，自難謂其有何犯罪之故意。況該『土石便道』，依原判決理由所認定：本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有『便道』存在，且依台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該『小路』中段以後之八張照片（附於『甲○○等貪污案』附卷二內及台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第八二三號卷第四十六、四十七頁）所示，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺，另依八十七年三月八日所拍攝之照片三張（見八十八年度偵字第六一二一號卷第一四０、一四七頁），其中部分路段亦寬達四、五公尺不等。台糖公司雖指該『便道』原係該公司於八十五年十月間，為在紅仁土溝底施設蛇籠運送材料，而於紅仁土溝邊緣所築之『臨時便道』，非『既有之通路』云云（參照原一審卷附台糖公司虎尾糖廠九十年八月十五日虎原字第九０三六四０一０一一號函，見該卷第一六七頁）。然該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池，客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊（原判決第二十八頁第十一行至第二十九頁第五行）。顯已認定上開道路為既成（農用）道路，應無成立竊佔罪之餘地。又客觀上所謂『竊佔』，係指在所有人或管理人不知情下，以己力支配加以占有使用，並排除所有人或第三人之管領及占有使用而言。查原判決認定被告係本件竊佔罪之間接正犯，雲林縣政府及承辦人員只是為被告利用之『工具』。然查雲林縣政府認為系爭道路之改善工程確實有利水土保持，便利公眾通行；其乃基於公益之理由，此觀雲林縣政府於八十八年二月三日致函台糖公司虎尾總廠之說明即明（見上開『甲○○等貪污案』附卷二），可知該府本於給付行政之裁量而在原有『土石便道』上鋪設柏油路面及加設路旁排水溝等工程設施，而非為支配系爭土地而為，自始至終均未有支配占有上開道路之意思，亦未排除台糖公司之占有使用、管領及通行，至為顯然。且事實上本件亦無任何證據足資證明，被告確有以己力支配占有上開道路並排除台糖公司之管領、占有使用或第三人之通行。本件道路改善工程縱認係被告受民眾之請託而出面向雲林縣政府爭取鋪設，甚至亦有利於優加綠公司及合泰廢棄物處理場車輛之進出，然被告之出發點係為便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，增進地方上公共之利益，實難謂有何不法利益之意圖，揆諸前揭說明，實均與竊佔罪之構成要件不合。上開道路之修建，未見予何人獲得不法之利益。且竊佔行為，係指己力支配他人之不動產而言，其所謂支配，原則上係具有排他性，本件雖在他人土地上修路，惟僅對土地提供改善，縣政府並無將之據為所有或管領之意，亦無排除或限制原來土地所有人使用佔有之企圖；優加綠公司或被告就系爭道路也均無排除他人使用佔有之企圖或事實，本案顯與竊佔罪之構成要件不合，一審為被告有罪之判決，顯有刑事訴訟法第三百七十八條所定判決適用法則不當之違法，原判決未予以糾正，竟將被告之上訴駁回，同有判決適用法則不當之違法。二、查紅仁土溝邊之土石便道確實已存在十數年以上，原審判決所認定之事實亦認為本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有『土石便道』存在，有如上述，且依卷內下列證據：（一）上述台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該『小路』中段以後之八張照片，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺；及依八十七年三月八日所拍攝之照片三張，其中部分路段亦寬達四、五公尺不等。（二）依證人林隆裕於八十八午十二月二日法務部調查局雲林縣調查站調查時供稱：『……該四筆土地（○○○鄉○○段二六一之二八號、二六一之三九號、二六一之一八號、二六一之三三號）在我八十年間取得後有二條道路可以通達，分別為一條經過古坑鄉崁腳村拔子林頭村落仙媽廟前道路北折走石子路可以到達我土地；另一條為走紅仁土溝邊道路到達我土地。……延紅仁土溝邊緣之道路長度大約四百六十公尺，在我八十年間取得上述二六一之二八號、二六一之三九號土地時，這條道路已經存在，寬度不算排水溝約五公尺』等語（見上開八十八年度偵字第六一二一號卷第六三、六四頁）。俱見紅仁土溝邊於民國八十年前即有道路存在。（三）本案原審法院於九十年十二月二十四日調取九十年度上字第四號台糖公司訴請雲林縣政府、林隆裕等返還土地之民事案卷中，謝發雄等九十年十二月二十日聯名證明書乙份（見本案聲請提起非常上訴狀附證物一），足以證明系爭道路為既有農路；且關於調取之本案民事案卷，聲請提起非常上訴狀謂該案卷若經詳酌，則下述證據足以認定係為既成道路：（１）、九十年八月三十一日準備程序筆錄（上述本案聲請狀附證物四）。當次筆錄，雲林縣政府陳稱，『為了便利通行』，『以前的道路也是供公眾通行』；台糖公司陳稱，『系爭道路本來就是道路』（見民事卷第九五頁即當次筆錄第二頁）。（２）、九十年十月五日準備程序筆錄（上述本案聲請狀證物五）。當次筆錄，林平隆證稱，『民國四、五十年在系爭道路就有使用農機了，後來擴大使用。』（見民事卷第一二九頁即當次筆錄第一二頁）上述兩次民事準備程序筆錄，對照監察院調查報告（見八十九年度偵字第八二三號偵查卷第二四二頁）之認定，及附於監察院調查卷內鄰近所有權人之土地謄本（早就登記所有權）與調查筆錄，足以推翻原判決所為『本案道路改善工程完成之最大獲利者乃優加綠公司』之認定，惟原審法院未及審酌。（３）、林隆裕被訴竊佔案不起訴處分書（本案聲請狀證物六暨刑事一審卷第七十四至七十五頁）之不起訴理由，認定『系爭道路是既成道路』；而且，『供附近民眾，包括台糖公司人員行走』。該不起訴書顯係本案至關重要之證物，原審法院亦漏未審酌。（４）原審判決第二十頁第十二至十四行，謂雲林縣政府施作本案工程『占有支配該等台糖公司之土地，核與被告親自所為無殊，自屬竊佔行為。』云云，不論是指『施設時』占有支配或『施設後』占有支配，均肇因上述重要證據漏未予調查。(５)、六十五年油車店航照圖 (台灣地區像片基本圖、底稿縮影與局部放大顯示圖【本案聲請狀證物三】，本項資料影印及翻拍自台北市○○○路○段一００之一號行政院農業委員會農林航空測量隊，本資料係改制前該隊於六十七年一月所攝製），可證明系爭道路原來就存在，並已為二十年以上之既成道路，虎尾糖廠相關人員在原審證稱並無農路，不足採信。原審就此一應調查之證據未予調查，亦未說明未予調查之理由。（６）、被告在本案審理時，曾主張無佔用管領糸爭道路之主觀犯意，且由卷內證據八十九年五月三十日林平隆在偵查中稱『鑑界才知道全都是台糖土地』（八十九年偵字第八二三號偵查卷第四十二頁），另據台糖公司虎尾糖廠八十八年三月十七日致雲林縣政府函旨（林平隆八十八年三月二十六日於調查站訊問時提出附於八十八年偵字第六一七七號偵查卷第一一一頁），均足以證明虎尾糖廠猶待八十八年三月十九日斗六地政事務所施測鑑界，才確定系爭道路有被『佔用』。台糖公司確知界址之時，系爭道路改善工程已驗收，被告應無從在主觀上明知並予以佔用管領。又本案原法院未調取○○○鄉○○村道路改善工程』之設計『預算書（含圖）』，若向雲林縣政府調取該案卷，即可看出系爭道路改善前之使用狀況，據此可知該道路為既有通路，而且部分路寬已達六公尺，與改善後情形相當（本案改善狀況係針對鋪設柏油與加強駁崁護坡）。被告在原審亦曾主張，願自費僱請專業人員開挖三個集水井，藉以明白地上既有道路之長、寬與深度，並願自費恢復原狀。原審法院均未予調查。（７）、依卷存監察院八八財調字四六號調查報告（詳見本案八十八年偵字第六一七七號卷第二五至二九頁，及八十九年偵字第八二三號卷第二四二至二四八頁，即前述監察院八十八年五月七日財政及經濟委員會第三屆第五次會議所決議者）末段，已認定系爭道路為不特定多數人在行走。原審確定判決亦認定『系爭道路開闢完成後與其他道路連接，亦當然有其他村民會通行』（原判決第二十五頁第六行）既然已供公眾通行，被告即無從移置自己支配之下。原審法院就該報告末段雖予審酌，然據為不利於被告之認定。其所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾。從上開原判決所認定之事實或卷內所附之證據觀之，顯然土石便道早已存在，而上開道路既供公眾通行，當無成立竊佔罪之餘地，被告於審理時請求原審應命台糖公司虎尾總廠提出上開道路與集水井、溝渠之相關原始興建之設計圖、配置圖，俾以證明該便道設置已久遠，且路寬亦不止三、四米；復請勘驗並鑑定紅仁土溝橋興建之年代，以證明紅仁土溝旁之便道確實已存在非常久遠。乃原審對此紅仁土溝邊之道路究竟何時存在，以及是否已成既成農路之重要關係事項，竟未依職權調查證據，亦未說明何以不需要鑑定之理由；又雲林縣政府八十八年二月三日函（見林平隆八十八年三月二十六日於調查站訊問時提出之證物），已載明雲林縣政府認定系爭道路改善前為既定道路。原審竟依台糖公司虎尾總廠之覆函判處被告竊佔罪行，卻對上述應在審判期日調查之證據未予調查，亦未說明勿庸調查之理由，即有違刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十、十四兩款規定，且其所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，依最高法院三十一年上字第一四一二判例，其判決屬證據上理由矛盾之違背法令。三、原判決理由壹之一第（十）段以：經本案道路改善工程，在原有路線鋪設柏油路面，以及加設路旁排水溝後，其原有可供『通行』之功能固未改變，但該『便道』所在土地既屬台糖公司所有之特定專用區農牧用地，僅因一時之目的而施工『通行』，隨時均可任意回復供原狀生產使用，經此道路改善工程後，原土石便道變成為永久性之柏油路，造成回復原狀之困難，自已明顯干涉並妨礙所有權人台糖公司對該土地自由使用、收益、處分之權能（原判決第二十頁第六行至第十一行）。認定上開『便道』僅因一時之目的而施工『通行』，隨時均可任意回復供農牧生產使用，而非可供公眾通行之既成農路。然於原判決理由貳之二第（１）段則認定：本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有『便道』存在，且依台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該『小路』中段以後之八張照片（附於上述『甲○○等貪污案附卷二』卷內）所示，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺，另依八十七年三月八日所拍攝之照片三張（附於證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程』案卷內），其中部分路段亦寬達四、五公尺不等。台糖公司雖指該『便道』原係該公司於八十五年十月間，為在紅仁土溝底施設蛇籠運送材料，而於紅仁土溝邊緣所築之『臨時便道』，非『既有之通路』云云（參照原審卷附台糖公司虎尾糖廠九十年八月十五日虎原字第九０三六四０一０一一號函）。然該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池，客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊（原判決第二十八頁第十一行至第二十九頁第五行），認定上開道路為既成（農用）道路。前後理由完全相反，上述情形顯有判決理由前後矛盾之違法。四、原確定判決以『竊佔』論處被告罪刑，而刑法第三百二十條第二項『竊佔他人之不動產』之竊佔，指在『他人不知』之間，佔有他人之不動產而言，所謂他人指所有人及佔有人，此有最高法院二十四年七月決議可參照。惟原確定判決對於被告如何利用雲林縣政府承辦人員乘台糖公司『不知』之際，竊佔系爭道路，於事實欄全未述及。且於理由欄內，更未述明其證據。而依卷內證據，即台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆在台南高分院以證人身分稱『這條雲林縣政府在鋪設柏油路時我們就發現了，我有往上呈報，並在現場阻止……』等語（見原審判決第二十二頁），由此一證言，顯見系爭道路土地之所有人（包括佔有人）在雲林縣政府進行道路改善，施工鋪設柏油，已然知悉，並出而阻止，此顯與『乘人不知而竊佔』之犯罪構成要件不合。原判決認定事實不依證據與所採用之證據不相適合，即有證據上理由矛盾之違法。五、原確定判決認定被告竊佔台糖公司之系爭土地０．三二二四公頃，事實欄認定，系爭土地經雲林縣政府施工改善為柏油路面以前為『土石便道』（見原審判決第二頁第十行），此一土石便道在改善為柏油路面以前，路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入云云，事實欄僅稱不利大貨車出入，則小型車輛及行人當可通行，此亦有證人劉見堂及姚宗銘（見黃喬歆等偵查卷，八十八年十二月十四日姚宗銘筆錄）之證言可資證明（見原審判決理由壹之一第（三）段即第十、十一頁），初未否定此一土石便道供行人及小型車輛通行事實；惟原確定判決理由欄壹之一之（九），引用劉見堂證言謂『……據我所知，除台糖公司崁腳農場工作人員或鄰近地主林隆裕有利用該路出入外，崁腳村民少有從該小農路出入通行』及引用農場主任林平隆供稱『……實際使用者，除優加綠公司……運垃圾車及林隆裕外，其餘並無崁腳村民繞道使用該路』等語。據此，認定上開系爭被開闢之柏油路面，並非供公眾使用之道路，亦即非『既成道路』（見二審判決第十八頁）。然而，依證人劉見堂、姚宗銘、林平隆之證言，此一土石便道至少有農場工作人員、優加綠公司廢棄物處理場之人車、地主林隆裕等人出入通行，已足認定是『供公眾使用之道路』，原確定判決認其非『供公眾使用之道路』，即有違經驗法則。況原確定判決在為同案被告陳俊秀為無罪判決時，對於台糖公司所指該『便道』為臨時便道，不是『既有之道路』時，既已認係客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊（見原審判決第二十九頁），據此而認定陳俊秀無竊佔之犯意，並為無罪之判決。茲同一條土石便道，在判決甲○○犯竊佔罪時，反而認定其非『供公眾使用之既成道路』。關於原確定判決上開對於陳俊秀所持無罪之理由，所引用之證據，在被告竊佔一案中，既未同時援用復未說明其理由，原確定判決自難謂無認定犯罪不依證據、判決不備理由及理由矛盾之違背法令。六、原確定判決認定該寬達四、五公尺之土石便道經本案道路改善工程，在原有路線舖設柏油路面，以及加設路旁水溝後，其原有可供『通行』之功能固未改變，但該便道所在土地既屬台糖公司所有特定專用農牧用地，僅一時之目的，而施工『通行』，隨時可任意回復供農牧生產使用，經此道路工程改善後，原土石便道變成永久性之柏油路，造成回復原狀之困難，已有明顯干涉妨礙所有權人對該土地之自由使用收益、處分之機能（見原判決第二十頁）。惟按系爭土石便道，依原確定判決對於陳俊秀無罪判決所持理由，係屬供公眾通行之既成農用道路，縱加以施工改善為柏油路面，其功能都是『供公眾通行之用』，前後並無不同，此為確定判決所認定（見二審判決第二十頁第六、七行）。縱使『土石道路』與『柏油路面』，其通行有安全、難易、舒適之不同，通行功能則相同，且依卷內證人即廢棄物處理場場長姚宗銘之證言，系爭土石便道，亦為處理場之主要對外聯絡道路（見原判決第十一頁），且原判決事實亦認定『被告欲假借民眾陳情之方式，迂迴利用雲林縣政府以行政措施達成改善上開便道之目的』（見同判決第三頁），顯亦認定將『土石路』改善為『柏油路』，既然優加綠公司在該土石路未改善為柏油路之前，一直就通行該土石路，而被認為合法，卻於改善為柏油路面後加以通行後變成『不法利益』，原確定判決亦未說明其理由，顯有認定事實與所存證據不符及理由不備之違法。七、又系爭土石道路改善前後，目的只有『通行』，則其土地機能中之使用收益，在土石便道未廢止前，只有『供通行用』，縱使改善為柏油路面，對該道路之使用收益只有改良，而無干涉或妨礙之餘地。又不動產之處分係指設定負擔或買賣而言，系爭土石道路改善為柏油路後，台糖公司之處分機能仍在，殊無干涉或妨礙之可言。原確定判決認為『土石便道變成永久性之柏油路，造成回復原狀之困難，自已明顯干涉並妨礙所有權人自由使用、收益、處分之機能』云云，既未敘明理由，且依上開說明，更非事實，況將系爭柏油路面回復『土石道路』，以今日營造技術，乃極為容易之工程，並無任何困難，原確定判決，認為『回復原狀困難』，與實情不符。抑有進者，原確定判決又引用台糖公司訴請雲林縣政府交還系爭土地之民事判決（見上述原審卷台糖公司九十年十二月二十五日具狀檢呈）為證據，查該民事二審勝訴判決，係判命應將系爭柏油路面及排水溝剷除填平交還土地。按民事排除侵害訴訟，可排除者才請求回復原狀，有困難者則請求金錢賠償，該民事二審判決既然判決可剷除填平，顯見回復並無困難。原確定判決漏未審酌該民事判決，且未調查回復原狀有無困難，致適用法令違誤，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。八、再所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條固定有明文。惟按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人動產或不動產取得管理權或其他物權，使該項動產或不動產成為他有（私有）公物，以達行政之目的；此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使應受限制，不得與行政目的相違反。土地成為道路供公眾通行既已歷數十年之久，自應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，私人雖仍保有其所有權；但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，（最高）行政法院著有四十四年判字第十一號、四十五年判字第八號、五十三年判字第一五七號、五十七年判字第二七六號、六十一年判字第四二五號等判例可參。查本件系爭道路客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊（原判決第二十八頁第十一行至第二十九頁第五行），原確定判決亦認定上開道路為既成（農用）道路，有如上述。再對照上述六十五年航照圖（即本案聲請狀證物三）顯示紅仁土溝邊緣已有小路，及紅仁土溝橋已存在數十年等事實以觀，足堪認定本件紅仁土溝邊緣之便道確屬存在已有十數年以上之既成道路。上開道路既已成供公眾通行之既成道路，揆諸上揭說明，台糖公司行使所有權自不能違反供公眾通行之目的，而任意廢止道路，回復供農牧生產使用。則本件道路改善工程縱認係被告受民眾之請託而出面向雲林縣政府爭取鋪設柏油路以及排水溝，間或亦有利於優加綠公司及合泰廢棄物處理場車輛之進出，惟被告並無支配占有該道路，亦無排除、限制他人之通行，即無違反上開既成道路係供公眾通行之目的，自無構成竊佔罪之餘地。原審判決未予審認系爭道路已為既成道路之事實，而判處被告竊佔罪刑，仍屬判決適用法則不當。九、複查間接正犯之理論，主要是行為人利用他人為犯罪工具。而間接正犯處罰的理論基礎在於『行為人居於幕後，而能確實支配被利用者之意思決定與意思活動，掌握整個犯罪經過』。態樣上有利用他人不具構成要件行為、無故意行為、合法行為、無責行為、禁止錯誤行為、被強制行為六種。本案原判決認定被告甲○○有罪係屬無故意行為之態樣。判決主要以陳俊秀係不知情，而甲○○則是利用其行為實施犯罪，論以間接正犯。惟原判決卻又於判決理由中，說明陳俊秀之行為係屬行政裁量之範圍。亦即，本案行為縣政府亦具有一定判斷餘地。然被告甲○○已非陳俊秀之上級長官，更無下達指示之行為，與上述間接正犯處罰基礎中須『確實支配』、『掌握整個犯罪過程』的理論完全不符。原判決對此全未說明其根據，亦顯然有判決不備理由之違法。綜上所述，原判決確有違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，旨在糾正原判決法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定之問題；故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法令有無違誤。倘非常上訴理由，對於事實審法院所為證據之取捨及其證明力之判斷，專憑己見持與原判決不同之評價，或自行假定事實，據以指摘原判決違法，即係對於事實審法院採證認事職權之適法行使而為任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原判決認定被告甲○○因投資侯世福等人於民國八十二年二月間所設立登記之優加綠環境保護工程事業股份有限公司（下稱優加綠公司），及其子廖信傑於八十七年六月間起即擔任該公司之總經理，且其本人復實際參予該公司於八十五年十月間向雲林縣政府環保局提出於雲林縣○○鄉○○段二六一之三地號等五筆土地內所申請設置「第一類廢棄物乙級處理場」之籌備、經營及管理等事務，對於該廢棄物處理場得否順利營運，有切身之利害關係。而該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道必經之紅仁土溝旁之土石便道，路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入，影響該廢棄物處理場之營運，而該便道所在乃係台糖公司虎尾總廠崁腳農場所有坐○○○鄉○○段○○○○號之土地，不便逕予施工改善。被告為解決此困境，乃意圖利用雲林縣政府以行政措施達成為優加綠公司獲取順利通行上開台糖公司土地之不法利益，指示該廢棄物處理場場長姚宗銘轉告當時從事該廢棄物處理場本體工程之挖土機駕駛劉見堂，邀集鄰近居民向雲林縣政府連署陳情，復囑由該廢棄物處理場監工張一柱將已打字印就，內載：該既有土石道因無任何鋪層，車行顛簸不已，遇雨則泥濘不堪，並因時常崩塌，致車輛運搬農作困難，請求縣政府能派員至現場勘察，並拓寬鋪設ＡＣ路面，以利通行等語之陳情書，交付劉見堂供其連署之用，劉見堂不明內情，旋邀集其母、妻及鄰居等人具名連署，並即將該連署完成之陳情書交還張一柱。被告於取得該陳情書後即託人轉交時任雲林縣縣長之蘇文雄酌辦，再由蘇文雄轉交機要秘書許春鍊批交該縣政府建設局處理，建設局復指派該局技士陳俊秀辦理。被告得悉已獲雲林縣政府同意辦理上開道路之改善工程後，即於八十七年九月間委託承攬優加綠公司廢棄物處理場主體工程之上盈工程顧問有限公司負責人黃喬歆，先在上○○○鄉○○段○○○○號土地上，規劃設計自紅仁土溝橋起向西沿紅仁土溝南側延伸連接至優加綠公司廢棄物處理場北側，長四百五十公尺，寬六公尺之柏油路面道路（下稱本案道路），並定名為○○○鄉○○村道路改善工程」（下稱本案道路改善工程），並囑黃喬歆逕洽承辦之陳俊秀前往工程現場勘察。被告並打電話予陳俊秀促請儘速與黃喬歆配合辦理。陳俊秀即由黃喬歆引導前往紅仁土溝沿線勘察。經勘察發現實地與陳情書所載及黃喬歆所提出之草圖均相符合。嗣陳俊秀於審核黃喬歆主動提出之本案道路改善工程預算書、設計圖後，認為可行，乃簽請辦理興建本案道路改善工程之比價發包相關作業。嗣雲林縣政府建設局土木課經公開比價，由谷銘營造有限公司以新台幣三百二十八萬元標得本案道路改善工程後，於八十七年十二月七日依約完成本案道路之柏油路面及路旁排水溝。被告據此利用不知情且無竊佔犯意之雲林縣政府承辦公務員陳俊秀等人之行政行為，而竊佔坐落於○○鄉○○段○○○○號屬台糖公司所有面積為０．三二二四公頃之土地，使得優加綠公司廢棄物處理場對外聯繫之困境終獲解決，而取得可逕行通過台糖公司所有土地之本案道路，以連接雲一九四號縣道之不法利益等情，已綜合卷內全部證據資料，詳加斟酌判斷，敘明其憑以認定之證據及理由；並以被告否認犯罪所持之辯解均不足採，予以說明及指駁綦詳，核無認定事實不依證據、判決不載理由或證據上理由矛盾等之違法情形。復查，依卷附土地登記簿謄本、地籍圖謄本及優加綠公司廢棄物處理場工程計畫所載，暨該廢棄物處理場場長姚宗銘之供述，該廢棄物處理場除循其南側之小路經仙后宮以通達下崁腳附近之雲一九四號縣道外，另由其北側沿原屬台糖公司崁腳農場使用之本案道路以連接雲一九四號縣道，亦屬該廢棄物處理場重要之進出通道，故本案道路改善工程完成之最大獲益者乃優加綠公司。另依證人劉見堂供稱：伊與家人住居祖厝，平日聯外通行均毋須利用本案道路，本案道路原僅為二至三米寬之小農路，據伊所知，除台糖公司崁腳農場工作人員或鄰近地主林隆裕有利用該道路出入外，崁腳村民少有從該路出入通行等語，及證人林平隆證稱：本案道路改善工程完工後，實際使用者除優加綠公司運載廢棄場之垃圾車及林隆裕外，餘並無崁腳村民使用該路等語，可知本案道路被開闢為柏油道路前，並非供公眾使用之道路，亦即並非既成道路。而被告係假借「民眾陳情」之名義，矇蔽雲林縣政府承辦人員，且利用雲林縣政府以行政措施達成為優加綠公司獲取順利通行台糖公司土地不法利益之目的。再依台糖公司虎尾總廠虎原字第九０三六四０一０一一號函及卷存照片所示，本案道路改善工程施工前，其沿線雖已有小路或便道存在，但屬寬達四、五公尺之土石道路。而經本案道路改善工程在原有路線鋪設柏油路面，及加設路旁排水溝後，其原有可供通行之功能固未改變，但該便道所在土地既屬台糖公司所有之特定專用區農牧用地，且該便道僅因一時之目的而施工通行，隨時均可任意回復供農牧生產使用，經本案道路改善工程後，原土石便道變成為永久性之柏油路，造成回復原狀之困難，自已明顯干涉並妨礙所有權人台糖公司對該土地自由使用、收益、處分之權能。而被告在幕後主導並利用雲林縣政府承辦人員完成本案道路改善工程，自屬竊佔行為等情，亦已經原判決於理由內剖析敘述甚明（見原判決理由壹、一之㈧、㈨、㈩），且無適用法則不當之違法。又姑不論於台灣高等法院台南分院九十年度上字第四號台糖公司訴請雲林縣政府、林隆裕等返還土地之民事案件中，雲林縣政府、林隆裕既為訴訟之當事人，其等在該案審理中之陳述是否屬實，本不能無疑，且原判決亦已認定雲林縣政府之承辦人員陳俊秀既非久居於本案道路附近，顯無從瞭解該路開闢之過程，則其前往本案道路現場會勘時，對該道路沿線土地權利之歸屬，難認已有具體之認識（見原判決第二十九頁第五行至第七行），雲林縣政府更無從據以知悉本案道路施工以前使用情形，況雲林縣政府函雖稱：「以前的道路也是供公眾通行」云云，但卻未說明其所憑之證據。另台糖公司函及林平隆雖亦稱：本案道路原本即是道路等語，但均並稱：該道路自八十五、六年起才有，且僅供台糖公司農作之用等語（見原判決第十九頁第十二行以下、第二十一頁最後一行以下）。再依卷附林隆裕被訴涉嫌竊佔乙案之不起訴處分書所載，其上雖認：本案道路是既成道路，並供附近居民使用云云，但其之所以為此項認定，係以：檢察官於八十八年四月二十九日前往現場勘察時，發現本案道路附近尚有台糖公司及其他人之土地，地緣上不可能只林隆裕一人行走，且林隆裕與台糖公司相毗鄰之土地界址不明，台糖公司於八十八年三月十九日鑑界時始知有部分是該公司之土地，且縱認本案道路非既成道路，亦未發現證據足證該道路係被告開挖等由為據（見第一審卷第七十四頁、第七十五頁），但檢察官於八十八年四月二十九日前往現場勘察時已在本案道路經雲林縣政府於八十七年十二月七日施工完成之後，且對此，原判決亦已說明：本案道路開闢完成後因與其他道路連接，當然有其他村民會通行，惟此亦不能表示該道路於開闢以前即屬既成道路（見原判決第二十五頁第六行、第七行），況依台糖公司虎尾總廠函所示，林隆裕所開闢之道路亦僅係本案道路之一部分（見原判決第十九頁倒數第三行、第四行）。又本案道路開闢前之土石便道既僅供台糖公司農作之用，已如前述，則不論被告所提出之六十五年油車店航照圖是否能顯示該土石便道於六十五年之前即已存在，及紅仁土溝橋興建之年代如何，亦均不能證明本案道路即屬既成道路。另原判決已敘明：監察院財政及經濟委員會第三屆第五次會議決議之調查意見雖認定「該道路除有廢棄物清運車輛行駛外，亦有村民通行」等語，但基上理由，且該調查報告第五點亦認為「雲林縣政府未經台糖公司同意，即擅自使用該公司土地，辦○○○鄉○○○道路改善工程，顯有違失」等情，故監察院之報告亦不能作為被告有利之證據云云（見原判決第二十四頁第十三行至第二十五頁第九行），並說明：被告雖聲請履勘現場，並開挖及就挖掘之水泥與土石筋骨送請鑑定施作時間，以證明暗渠上為既成道路，惟台糖公司虎尾總廠已承認本案道路確曾於八十一至八十二年度埋設有二個暗渠，另於八十六年度埋設有一個暗渠，而土地之下埋設有暗渠，或係為了排拒由上往下流水所用，並不一定代表暗渠之上必有可通行之道路等情，亦據證人林平隆證明無訛，而台糖公司虎尾總廠所埋設之三個暗渠，係依農場經營水土保持工作技術規範為山坡農場經營實施截流、分流雨季地表逕流之必要構造物，並有該廠虎原字第九一一七三０一００二號函附卷足稽，核與經驗法則並無不合，故認被告上開履勘現場及開挖並就挖掘之水泥與土石筋骨送驗之聲請，已無必要（見原判決第二十三頁倒數第四行至第二十四頁第十一行）。而林平隆於偵查中雖稱：「後來鑑界後才知道全都是台糖土地」云云，然其亦稱：「原來的路從紅仁土溝進來二米寬，二００公尺長，我們開的，另外四００公尺是由林隆裕開的」等語（見台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第八二三號卷第四十二頁），故林平隆於偵查中所稱：鑑界後才知道全都是台糖土地等語，係指台糖公司與林隆裕相毗鄰而土地界址不清部分，並非指本案道路；又台糖公司虎尾總廠八十八年三月十七日致雲林縣政府函（見台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第六一七七號卷第一一一頁），係對雲林縣政府八十八年二月三日來函予以澄清，且敘述該公司與林隆裕於八十六年十月為其所開設之道路是否係未登錄地之經過，上述二者皆不能證明台糖公司虎尾總廠係至八十八年三月十九日經雲林縣斗六地政事務所施測鑑界，始知本案道路有被佔用乙情。再本案道路改善工程已有工程決算書、工程合約書、設計圖、比價紀錄表及照片等資料扣案可稽（見原判決第七頁倒數第一行、第二行、第二十頁第二行至第六行），已足看出該道路改善前之使用狀況。再查，原判決理由貳、二之㈠謂：「本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有『便道』存在，……然該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池……，客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊」等語（見原判決第二十八頁第十一行至第二十九頁第五行），其既認該便道施設之初並非供不特定之人使用，且自八十五年十月間起始開闢成為土石路面，自非認屬供公眾通行使用達數十年之既成道路，故與原判決理由壹、一之㈩所認：上開便道僅因一時之目的而施工通行，隨時均可任意回復供農牧生產使用，而非供公眾通行之既成道路云云（見原判決第二十頁第六行至第九行），並無矛盾可言。又原判決之事實及理由皆已載明或說明被告係竊佔本案道路（見原判決第五頁第十一行、第二十五頁第十二行、第十四行），且被告為圖取優加綠公司不法利益，事先未經台糖公司同意，竟利用雲林縣政府之公務人員在本案道路鋪設柏油及設排水溝，俾供該公司廢棄物處理場之垃圾車出入之用，故原判決認被告構成竊佔罪行，核無不合。另依原判決所引用證人劉見堂、姚宗銘、林平隆之證言，固可認定本案道路開闢前之土石便道曾供台糖公司之農場工作人員、優加綠公司廢棄物處理場之人車及林隆裕等出入通行（見原判決第十頁第十行以下、第十一頁第二行以下、第二十一頁最後一行以下），但優加綠公司係於八十五年十月間始向雲林縣政府環保局申請設立廢棄物處理場（見原判決第二頁第四行至第八行），是該公司之人車通行上開土石便道應係在八十五年十月之後，況依證人劉見堂、姚宗銘、林平隆之前述證言，該土石便道設置之初原僅係供台糖公司農作使用，是原判決認本案道路係非供公眾通行使用之既成道路，應無違經驗法則。再原判決係以上開土石便道雖係因特定農作用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟其自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，且具有可供人通行之道路外觀，台糖公司亦未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池，客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊為由，乃據以認定同案被告陳俊秀既非久居於該處，自無從了解該路開闢之過程，難認其對該道路沿線土地權利之歸屬已有具體之認識（見原判決第二十八頁最後一行至第二十九頁第七行），並未認本案道路係供公眾通行使用已達數十年之既成道路，故與原判決就被告部分所為之上開認定，亦無相齟齬之處。又本案道路既經鋪設柏油及設排水溝，自使台糖公司將之回復成充耕作目的之使用發生困難，亦不利該道路土地供設定負擔或買賣等處分，自已干涉或妨礙台糖公司對本案道路土地之使用、收益、處分等權能。而本案道路雖回復成原來之耕作使用有困難，但並非不能回復，是原判決認本案道路回復原狀有困難，與台糖公司上開另案提起民事訴訟請求雲林縣政府、林隆裕返還土地乙案得有勝訴之判決，並無牴觸。再原判決以陳俊秀因不知情而奉上級指派辦理本案道路改善工程，主觀上既欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機及犯罪故意，客觀上亦難認其有與被告有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，而不能證明其構成圖利罪行，且被告係利用不知情之許春鍊、李清農（該二人均因罪嫌不足經檢察官為不起訴處分確定，見原判決第二頁最後一行、第三頁倒數第二行）及陳俊秀等人而實施犯罪，為間接正犯，亦無違誤（見原判決第二十五頁第十四行至第十六行、第三十六頁第六行至第九行）。是原判決並無非常上訴理由所指之應於審判期日調查之證據而未調查、判決理由不備、判決不適用法則，及判決理由矛盾之情形。非常上訴意旨，仍持被告在事實審法院所為之陳詞辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘，與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
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