最高法院刑事判決 九十二年度台非字第四九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
丙○○甲○○右上訴人因被告等違反管理外匯條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月十八日第二審確定判決（八十五年度上易字第六七三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第三五一九、一五二六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
乙○○、丙○○、甲○○共同公司負責人，違反公司不得經營登記範圍以外之業務，乙○○累犯，處拘役肆拾日；丙○○、甲○○各處拘役參拾日；如易科罰金均以參佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決引用一審判決認定被告等均為金麒國際有限公司之受僱人，與該公司代表人余振賢等人，明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意聯絡，自民國八十三年七月間起，與新加坡新金商集團（下稱新金商）簽約合作，招徠不特定客戶，由金麒公司代理新金商簽訂買賣外匯之合約書，承作外匯保證金交易業務，違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，並均賴此維生，其經營方式以美元為本位幣，並以口為計量單位，由客戶先繳交匯入保證金每口美金二千元至新金商所指定在香港銀行之帳戶內後，可買入或賣出英磅、馬克、法郎、日圓等外幣，經由客戶或委由該公司營業員詢價、敲價、確認成交下單至新金商公司，再經新金商轉下單至香港之匯豐、渣打、花旗、運通等銀行從事外匯保證金交易，並依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算客戶盈虧，每口交易由新金商抽取手續費八十美元，而由其中撥二十四美元予金麒公司作為退佣，迄至八十四年四月七日為法務部調查局台北市調查處查獲，而論被告等以公司負責人經營登記範圍以外之業務及常業非法買賣外匯罪，依牽連犯從一重處以常業非法買賣外匯之罪刑。惟查：管理外匯條例所稱之外匯，係指外國貨幣、票據及有價證券，該條例第二條第一項規定甚明。故除外國貨幣、票據及有價證券外，均非該條例所稱之外匯。又管理外匯條例第二十二條第一項係以非法買賣外匯為常業者為構成要件，本件被告仲介客戶蔡秋霞匯美金二萬元（外匯保證金）至新金商指定之香港銀行帳戶，在香港地區為外匯保證金之交易，該自台灣匯出之二萬元美金，乃在世華銀行合法結匯匯出（見偵查卷第三一、三二頁），並非被告非法買賣外匯，而外匯保證金交易，與外匯買賣有別，所謂『外匯保證金』交易，係一種投機性之金融性外匯交易，由客戶與指定銀行簽約及繳存一定金額之保證金後，在保證金幾倍範圍內，買賣同幣別的即期或遠期交易，操作額度通常為保證金金額之五倍、十倍或二十倍（即屬擴張信用交易），一般都在契約屆期當日或期前軋平，不作現貨交割，僅以賺取差價為目的。詳言之，顧客與銀行簽訂交易合約，顧客繳交一定之保證金後，由銀行以其本身名義，依顧客之指示替顧客於國際市場上買賣指定之國際通貨，交易金額通常為客戶繳納保證金之五倍、十倍或二十倍，匯兌損益由客戶自行負擔，如發生虧損，即自客戶之保證金帳戶內扣付之，當交易損失已達保證金全額時，銀行即可隨時了結其與顧客之交易；若有獲利之情形，顧客則可於到期日前，隨時了結交易，以賺取匯兌差價。故此種『外匯保證金』交易，本質上仍屬買空賣空之投機性金融交易，銀行以本身名義及銀行之資金，於市場上從事外幣買賣及對沖之交易，實際上既未將客戶自國際市場買入之外幣賣給顧客，亦未將顧客賣出之外幣賣至國際市場；從事『外幣保證金』交易之客戶，於交易進行期間，事實上並未有現貨交割之行為，易言之，客戶既未實際取得外幣，亦毋需交付任何外幣，僅於對沖之後結算買入、賣出外幣匯率漲跌之差額，負擔所交易匯兌之差額而已（參見學者儲尉、高鴻興編著之『銀行外匯業務一００問』之第七十六頁至七十八頁）。因之，被告等代客戶下單至香港新金商集團處從事『外幣保證金』之交易，所買賣者亦僅係帳面上沖銷之處理，乃買空賣空之交易，僅係帳面盈虧之計算而已，實際上並無現貨之交易行為，被告等即無管理外匯條例第二十二條規定之非法買賣外匯可言，且主管外匯業務之中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函亦載：所謂『外幣保證金交易』，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣價差；所謂『非法買賣外匯』，則係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為。如僅單純從事外幣保證金交易，尚與管理外匯條例第二十二條之非法買賣外匯有間（參見最高法院八十六年度台非字第二六一及三四七號判決所載），乃原判決竟維持一審以被告等從事外幣保證金交易業務，而論以非法買賣外匯為常業罪之判決，自有適用法則不當之違法，案經確定且於被告等不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又管理外匯條例第二十二條第一項所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台外柒字第二五一九號函記載：「所謂『外幣保證金交易』，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反向交易軋平，而僅結算買賣價差；所謂『非法買賣外匯』，則係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為。如僅單純從事外幣保證金交易，尚與管理外匯條例第二十二條之非法買賣外匯有間。」等語可憑。本件依原判決事實欄所載：被告乙○○、丙○○、甲○○等人係金麒國際有限公司之受僱人，與該公司負責人余振賢共同明知該公司登記營業項目不包括外幣保證金交易業務，竟違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，自八十三年七月間起至八十四年四月七日止，經營非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作之外匯保證金交易之業務，並均賴以維生，以之為常業等情。足見原判決係認定被告等經營外匯保證金交易業務，依上述說明，被告等所為與管理外匯條例第二十二條之「非法買賣外匯」不同，乃第一審判決竟論處被告等非法買賣外匯為常業罪刑，已屬於法有違，檢察官及被告不服，提起上訴，原審未注意糾正，仍予維持，而為駁回上訴之判決，亦有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，自為判決。又公司法於九十年十一月十二日修正公布時，雖將原公司法第十五條第一項、第三項規定刪除，但非常上訴審認為非常上訴有理由，應撤銷原判決，另行改判時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故仍應依修正前公司法第一項、第三項論處被告等罪刑，如主文第二項所示。又被告等被訴違反管理外匯條例部分，公訴人認與違反公司法部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第四十七條，修正前刑法第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日