最高法院刑事判決 九十二年度台非字第五三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反管理外匯條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年四月二十三日第二審確定判決（八十五年度上易字第一六七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一０一八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定被告甲○○與乙○○分別為高信投資顧問公司之董事長及總經理，二人明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意，自民國八十一年一月底起，對外招攬不特定客戶，承作外匯保證金交易業務，違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，並均賴此維生，其經營方式以美元為本位幣，客戶先在高信公司簽約後，每口繳交保證金，當日買賣每口美金一千元，隔日買賣每口美金二千元，將之匯至香港高信金融集團指定之帳戶，用以買入或賣出英磅、馬克、法郎、日圓等外幣，由業務員或客戶自行詢價、敲價、確認成交，並依各該外幣匯率之漲跌，計算客戶盈虧，而由高信集團從每次買賣，每口抽取手續費七十五美元，嗣於八十四年四月七日為法務部調查局台北市調查處查獲，而論被告以公司負責人經營登記範圍以外之業務及常業非法買賣外匯罪，依牽連犯之例，從一重處以常業非法買賣外匯之罪刑。惟查：管理外匯條例所稱之外匯，係指外國貨幣、票據及有價證券，該條例第二條第一項規定甚明。故除外國貨幣、票據及有價證券外，均非該條例所稱之外匯。又管理外匯條例第二十二條第一項係以非法買賣外匯為常業者為構成要件，而外匯保證金交易，與外匯買賣有別，所謂『外匯保證金』交易，係一種投機性之金融性外匯交易，由客戶與指定銀行簽約及繳存一定金額之保證金後，在保證金幾倍範圍內，買賣同幣別的即期或遠期交易，操作額度通常為保證金金額之五倍、十倍或二十倍（即屬擴張信用交易），一般都在契約屆期當日或期前軋平，不作現貨交割，僅以賺取差價為目的。詳言之，顧客與銀行簽訂交易合約，顧客繳交一定之保證金後，由銀行以其本身名義，依顧客之指示替顧客於國際市場上買賣指定之國際通貨，交易金額通常為客戶繳納保證金之五倍、十倍或二十倍，匯兌損益由客戶自行負擔，如發生虧損，即自客戶之保證金帳戶內扣付之，當交易損失已達保證金全額時，銀行即可隨時了結其與顧客之交易；若有獲利之情形，顧客則可於到期日前，隨時了結交易，以賺取匯兌差價。故此種『外匯保證金』交易，本質上仍屬買空賣空之投機性金融交易，銀行以本身名義及銀行之資金，於市場上從事外幣買賣及對沖之交易，實際上既未將客戶自國際市場買入之外幣賣給顧客，亦未將顧客賣出之外幣賣至國際市場；從事『外幣保證金』交易之客戶，於交易進行期間，事實上並未有現貨交割之行為，易言之，客戶既未實際取得外幣，亦毋需交付任何外幣，僅於對沖之後結算買入、賣出外幣匯率漲跌之差額，負擔所交易匯兌之差額而已（參見學者儲尉、高鴻興編著之『銀行外匯業務一００問』之第七十六頁至七十八頁）。因之，被告代客戶下單至香港從事『外幣保證金』之交易，所買賣者亦僅係帳面上沖銷之處理，乃買空賣空之交易，僅係帳面盈虧之計算而已，實際上並無現貨之交易行為，被告即無管理外匯條例第二十二條規定之非法買賣外匯可言，且主管外匯業務之中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函亦載：所謂『外幣保證金交易』，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣價差；所謂『非法買賣外匯』，則係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為。如僅單純從事外幣保證金交易，尚與管理外匯條例第二十二條之非法買賣外匯有間（參見最高法院八十六年度台非字第二六一、三四七號判決所載），乃原判決竟以被告從事外幣保證金交易業務，而論以非法買賣外匯為常業罪，自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又管理外匯條例第二十二條第一項所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為；而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日台外柒字第二五一九號函在卷可稽（見本院八十六年度台非字第二六一號判決）。可見非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形有所不同。本件原判決認定被告甲○○、乙○○分別係台北市○○○路○段○○○號十一樓高信投資顧問有限公司（下稱高信投資有限公司）之董事長及總經理，二人明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯銀行指定銀行不得承作，竟基於共同之犯意，自八十一年一月底起，擅自對外招攬不特定之顧客開戶，承作外匯保證金交易業務，違反公司法所規定之公司不得經營登記範圍以外業務之規定，並以之為常業。其經營之方式為以美元為本位幣，客戶先在高信投資有限公司簽約後，每口繳交保證金，當日買賣每口美金一千元，隔日買賣每口美金二千元，將之匯入香港高信金融集團所指定之帳戶，用以買入或賣出英鎊、馬克、法郎、日圓等外幣，由業務員或客戶自行詢價、敲價、確認成交，並依各該外匯匯率之漲跌，計算客戶盈虧，而由高信金融集團從每次買賣（平倉），每口收取七十五美元之手續費。嗣於八十四年四月七日為法務部調查局台北市調查處搜索查獲，認被告等違反公司法第十五條第三項、第一項公司負責人經營登記範圍以外之業務及管理外匯條例第二十二條第一項常業非法買賣外匯罪，依牽連犯從一重處以常業非法買賣外匯罪刑。然非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形既有不同，且依原判決事實所載，被告等亦無從事與客戶對作外幣交易之行為，自與非法買賣外匯有間。究竟被告等係從事非法買賣外匯，抑為外幣保證金交易行為，原審未切實釐清，遽撤銷第一審科刑判決，改判論處被告等上開罪刑自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維持被告等審級利益，應由本院將原判決（含牽連犯公司法第十五條第三項、第一項罪部分）撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。末查公司法第十五條業經總統於九十年十一月十二日明令修正公布，案經發回，應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日