最高法院刑事判決 九十二年度台非字第六八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月八日第二審確定判決（九十年度上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一六五四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○之罪刑部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年。偽造附表一所示之印章及附表二所示之支票均沒收；盜匪所得財物行動電話手機壹支及鑽石戒子壹只發還洪芳哲。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。而二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。查：（一）、被告甲○○曾（於民國）七十五年十一月間至七十六年三月間，犯盜匪等二罪，經台灣高等法院以七十六年度上更㈠字第一一三六號案件判決，分別判處有期徒刑於減刑後定應執行為有期徒刑五年十月，於七十七年八月十五日確定，自確定日起執行徒刑至七十九年三月二十六日假釋出監，假釋殘餘刑期為二年九月十七日。嗣經撤銷假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十二年三月一日起執行其殘餘刑期二年九月十七日，刑期至八十四年十二月十七日止。（二）、被告另於八十年十一月初起至八十一年三月十八日止，犯麻醉藥品管理條例等三罪，經台灣台中地方法院以八十一年度訴字第一０八七號案判決，分別判處有期徒刑，定應執行有期徒刑四年六月，於八十二年一月五日確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮接續前開案件執行，刑期自八十四年十二月十八日起，至八十九年二月十日止。（三）、被告又於八十一年十二月三日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以八十一年度易字第九二九六號案判決，判處有期徒刑六月，於八十二年二月二十六日確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮接續前開違反麻醉藥品管理條例案件執行，刑期自八十九年二月十一日起，至八十九年五月十五日止。（四）、上開三件執行案，接續執行至八十四年十一月二十四日，被告經假釋出監，假釋殘餘刑期合計為四年五月六日，又經撤銷假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮自八十七年九月二十五日起執行其殘餘刑期四年五月六日，刑期至九十二年三月二日止。有各該刑事執行卷內附刑事判決、檢察官執行指揮書、台灣桃園、台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽。台灣高等法院台中分院九十年度上更㈡字第二八號違反懲治盜匪條例案件，判決事實已認定被告強盜等罪之犯罪時間係八十七年六、七月間。而前開三件執行案件既未執行完畢，自不能論以累犯，詎該院漏未注意，竟判決論以強盜累犯罪刑，揆諸首揭說明，該判決關於被告部分自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟。又本案被告雖不服上訴最高法院，貴院以九十年度台上字第三四九八號判決，認被告上訴違背法律上之程式，係以程序判決駁回上訴，則本案有無違背法令，應以實體確定之第二審法院判決為依據，貴院之上開判決，尚無提起非常上訴之必要，併予敘明」等語。
本院按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間，均應認尚未執行完畢。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告甲○○因（一）、盜匪等罪案件所犯二罪，經台灣高等法院以七十六年度上更㈠字第一一三六號判處有期徒刑八年六月及八月，依序減為有期徒刑五年八月及四月，定應執行有期徒刑五年十月確定，自民國七十七年八月十五日確定日起執行至七十九年三月二十六日假釋出獄。嗣經撤銷假釋，自八十二年三月一日起執行殘刑二年九月十七日，刑期至八十四年十二月十七日止。
（二）、違反麻醉藥品管理條例案件所犯三罪，經台灣台中地方法院以八十一年度訴字第一０八七號分別判處有期徒刑八月、二年六月及二年，並定應執行有期徒刑四年六月確定，由檢察官指揮接續前開盜匪案件之執行，刑期自八十四年十二月十八日起至八十九年二月十日止。（三）、竊盜案件，經台灣台中地方法院以八十一年度易字第九二九六號判處有期徒刑六月確定，又接續前開違反麻醉藥品管理條例案件之執行，刑期自八十九年二月十一日起至八十九年五月十五日止。以上三執行案件，接續執行至八十四年十一月二十四日，又獲假釋出獄，嗣再撤銷假釋，自八十七年九月二十五日起執行殘刑四年五月六日，刑期至九十二年三月二日止，有各該案卷及執行指揮書、台灣桃園監獄及台中監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。揆之上開說明，被告前所犯各罪，有期徒刑部分因合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，假釋之範圍既包括所犯數罪，在假釋期間各罪之徒刑均應認為尚未執行完畢。原判決認定被告於八十七年六月十二日，在台中市○○路上乘機將洪芳哲之第四八九九０號汽車開至龍井鄉竹坑村公墓，以不明器物毆打洪芳哲成傷，使洪芳哲不能抗拒而強取其身上現款、手錶一只、鑽石戒子一只及放於車上之皮包一個（內有客戶電話簿、皮夾、身分證、健保卡、汽車、機車駕駛執照及前台中區中小企業銀行大竹分行空白支票簿一本等物），再於同年七月間，委託不知情之人偽造洪芳哲、施崇興、周庸居之印章，蓋於前揭盜匪所得之五張空白支票上（洪芳哲名義二張，施崇興名義二張，周庸居名義一張），將偽造之支票分別交付其胞兄蔡亦松代購第一級毒品海洛因或交予不知情之楊志鴻輾轉代為調現，而再犯本件盜匪罪時，尚在上開假釋期間，自不構成累犯。詎台灣高等法院台中分院將第一審判決關於被告部分撤銷改判時，誤依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分，已說明不得加重），而適用（廢止前）懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第十一條、第二百零一條第一項、第二百七十七條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第二百零五條、第二百十九條規定，論以被告意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯之罪，處有期徒刑十一年，褫奪公權五年，偽造如附表一所示之印章及如附表二所示之支票均沒收；盜匪所得財物行動電話手機一支及鑽石戒子一只發還洪芳哲。揆諸首揭說明，關於累犯部分，顯已違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原審判決關於被告之罪刑部分撤銷，另行依法判決如主文第二項所示，以資救濟。又懲治盜匪條例固於九十一年一月三十日廢止，刑法於同日修正公布施行。惟非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審為本案裁判時，懲治盜匪條例尚未廢止，自仍應適用裁判時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（廢止前）懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第二百零一條第一項、第二百七十七條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第二百零五條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日
Ｅ附表一：
┌──────┬────────────┬─────────┬─────┐│ 編 號 │ 物 品 名 稱 │ 名 義 人 │ 數 量 │├──────┼────────────┼─────────┼─────┤│ 一 │ 印 章 │ 洪 芳 哲 │ 一 枚 │├──────┼────────────┼─────────┼─────┤│ 二 │ 印 章 │ 施 崇 興 │ 一 枚 │├──────┼────────────┼─────────┼─────┤│ 三 │ 印 章 │ 周 庸 居 │ 一 枚 │└──────┴────────────┴─────────┴─────┘附表二：
┌───┬─────┬─────┬──────────┬────────┐│編 號│ 支票號碼 │發票名義人│ 發 票 日 │面 額（新台幣）│├───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│ 一 │TA0000000 │施崇興 │八十七年七月三十日 │五萬元 │├───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│ 二 │TA0000000 │施崇興 │八十七年八月十五日 │六萬五千元 │├───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│ 三 │TA0000000 │周庸居 │八十七年八月二十日 │六萬五千元 │├───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│ 四 │TA0000000 │洪芳哲 │八十七年九月十日 │六萬元 │├───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│ 五 │TA0000000 │洪芳哲 │八十七年八月二十五日│四萬八千元 │