最高法院刑事判決 九十二年度台非字第六九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月二十二日第二審確定判決（八十七年度上易字第三四四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二０一五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原審及第一審判決均撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年拾月。扣案之本票叄張、和解書玖張均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。而二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。查：（一）、被告甲○○曾（於民國）七十五年十一月間至七十六年三月間，犯盜匪等二罪，經台灣高等法院以七十六年度上更㈠字第一一三六號案件判決，分別判處有期徒刑於減刑後定應執行為有期徒刑五年十月，於七十七年八月十五日確定，自確定日起執行徒刑至七十九年三月二十六日假釋出監，假釋殘餘刑期為二年九月十七日。嗣經撤銷假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十二年三月一日起執行其殘餘刑期二年九月十七日，刑期至八十四年十二月十七日止。（二）、被告另於八十年十一月初起至八十一年三月十八日止，犯麻醉藥品管理條例等三罪，經台灣台中地方法院以八十一年度訴字第一０八七號案判決，分別判處有期徒刑，定應執行有期徒刑四年六月，於八十二年一月五日確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮接續前開案件執行，刑期自八十四年十二月十八日起，至八十九年二月十日止。（三）、被告又於八十一年十二月三日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以八十一年度易字第九二九六號案判決，判處有期徒刑六月，於八十二年二月二十六日確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮接續前開違反麻醉藥品管理條例案件執行，刑期自八十九年二月十一日起，至八十九年五月十五日止。（四）、上開三件執行案，接續執行至八十四年十一月二十四日，被告經假釋出監，假釋殘餘刑期合計為四年五月六日，又經撤銷假釋，由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮自八十七年九月二十五日起執行其殘餘刑期四年五月六日，刑期至九十二年三月二日止。有各該刑事執行卷內附刑事判決、檢察官執行指揮書、台灣桃園、台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽。台灣台中地方法院八十七年度訴緝字第六六０號被告偽造有價證券等案件，判決事實已認定被告詐欺取財之犯罪時間係八十五年十月二十一日。而前開三案執行案件既未執行完畢，自不能論以累犯，第一審法院疏未注意，竟判決論以詐欺累犯罪刑，被告不服上訴台灣高等法院台中分院，該院以八十七年度上易字第三四四四號判決時，仍未細察，漏未糾正，予以維持，揆諸首揭說明，第一、二審判決，均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間，均應認尚未執行完畢。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告甲○○因（一）、盜匪等罪案件，所犯二罪經台灣高等法院以七十六年度上更㈠字第一一三六號判處有期徒刑八年六月及八月，依序減為有期徒刑五年八月及四月，定應執行有期徒刑五年十月確定，自民國七十七年八月十五日確定日起執行至七十九年三月二十六日假釋出獄。嗣經撤銷假釋，自八十二年三月一日起執行殘刑二年九月十七日，刑期至八十四年十二月十七日止。
（二）、違反麻醉藥品管理條例案件所犯三罪，經台灣台中地方法院以八十一年度訴字第一０八七號分別判處有期徒刑八月、二年六月、二年，並定應執行有期徒刑四年六月確定，由檢察官指揮接續前開盜匪案件之執行，刑期自八十四年十二月十八日起至八十九年二月十日止。（三）、竊盜案件，經台灣台中地方法院以八十一年度易字第九二九六號判處有期徒刑六月確定，又接續前開違反麻醉藥品管理條例案件之執行，刑期自八十九年二月十一日起至八十九年五月十五日止。以上三執行案件，接續執行至八十四年十一月二十四日，又獲假釋出獄，嗣再撤銷假釋，自八十七年九月二十五日起執行殘刑四年五月六日，刑期至九十二年三月二日止，有各該案卷及執行指揮書、台灣桃園監獄及台中監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可稽。揆之上開說明，被告前所犯各罪，有期徒刑部分因合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，假釋之範圍既包括所犯數罪，在假釋期間各罪之徒刑均應認為尚未執行完畢。原確定判決援引第一審判決認定被告於八十五年十月二十一日，與不詳姓名女友二人，至台中縣○○鄉○○村○○路○段○巷○弄○○號，詐稱其所有迷你馬一匹被竊，要求被害人葉永菁在其事先填妥之本票及和解書上簽名、捺指印並簽署葉文哲姓名，隨即取走葉永菁家中之神像上金飾二面及冷氣機一台抵償，而再犯本件詐欺罪時，尚在上開假釋期間，自不構成累犯。詎台灣台中地方法院於八十七年十月二十七日以八十七年度訴緝字第六六０號第一審判決論處被告詐欺罪刑時，誤依累犯規定加重其刑（處有期徒刑二年），被告提起上訴，台灣高等法院台中分院未予糾正，仍判決予以維持，均有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原審及第一審判決均予撤銷，另行依法判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日