最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林瑞富律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因強制性交而故意殺被害人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第一五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一００三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於共同對於女子以強暴之方法而為性交之犯意聯絡，由乙○○打電話至台北市○○○路○段○○○號五樓五０一室○○家教中心，佯以徵聘家教為其女補習英文，誘使欲擔任家教之國立○○大學法商學院財稅系四年級女子范○○（真實姓名詳卷，下稱范女）依約於民國八十二年十二月二十二日下午七時十分許，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓渠等住處面洽應徵。待面談完畢，范女欲離去時，二人即合力制住范女，並將范女抬至客廳中央，由甲○○蹲下以左腿將范女左手壓住，以右手抓住范女右手，用左手掐住范女脖子，乙○○則抓住范女雙腳。嗣二人對換，由乙○○以左手壓住范女雙手，右手摀住范女嘴巴，甲○○則將范女褲子脫至大腿處欲行強制性交，因范女極力反抗並腳踢甲○○，遂又改由甲○○以大腿壓住范女左手，右手抓住范女右手，左手扼住范女頸部，致使范女不能抗拒，由乙○○脫下范女下半身褲子，無視范女月經來潮，對范女強制性交得逞。斯時范女不再掙扎已近昏迷，甲○○仍不罷休，繼又對范女強制性交。事畢，甲○○為防止范女醒後叫喊，致事跡敗露，乃另行起意，萌生殺人犯意，以自范女身上脫下之藍色衛生褲在范女頸部打結後離去，製造不在場證明。乙○○於甲○○離去後，因見范女尚有呼吸未死，亦恐其醒來呼救，單獨另行起意基於故意殺人之犯意，復將纏繞范女頸部之衛生褲再打一死結，並將范女拖至另一臥室，及以毛巾清理客廳後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許匆匆逃離，范女終因頸部被打死結窒息死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（量處死刑，褫奪公權終身）；並依數罪併罰，論處甲○○二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交，及殺人未遂（均累犯）二罪刑（分別量處有期徒刑十五年及十年）。固非無見。惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。本件乙○○一再主張警詢時伊遭受刑求，刑警人員又揚言於檢察官偵查時應一一承認，否則繼續予以拷打，故伊不敢翻供；並與甲○○一致指稱：「現場表演之作案過程是檢察官叫警察示範給我們看要我們照做的」云云（第一審卷第四十九頁反面、第二四九頁，原審重上更㈠字卷第六十三頁，重上更㈡字卷㈠第八十一頁、卷㈡第二十四頁、第八十三頁，重上更㈢字卷㈠第二十五頁、第二二五頁、卷㈡第十二頁反面、第九十頁反面、第一０一頁、卷㈢第八十四頁反面、第二五九頁，重上更㈣字卷第二六二頁、第二六三頁）。原判決亦認上訴人二人於警詢時之自白及甲○○於警詢期間同時書寫之自白書均非出於任意性而未予採納，但對乙○○辯謂在檢察官偵查中之供述並非出於任意性一節，並未依其所指，查明「刑警人員有無對乙○○揚言於檢察官偵查時應一一承認，否則繼續予以拷打」。且就上訴人二人主張「現場表演之作案過程」係「檢察官叫警察示範，要我們模仿的」部分，亦未依法加以調查。又上訴人二人之上開辯解及主張倘若全屬子虛，則檢察官於八十三年一月九日上午十時三十分許至案發現場勘驗，命上訴人二人「現場表演」時，甲○○既遵命配合，對犯案過程即如「以左腿壓住被害人左手，以右手抓住被害人右手，用左手掐住被害人脖子」等細節，均為詳細之表演（偵查卷第七十五頁至第七十六頁），無異已坦認犯行，何以於僅隔一小時十分鐘後，即同日上午十一時四十分許檢察官偵訊上訴人二人時，卻又堅詞否認犯罪？原審復未究明審酌其原因，率以「我國為民主法治國家，檢察官依法行事，殊無可能有檢察官刑求取供之情事（乙○○並未主張檢察官刑求取供），其所製作之檢訊筆錄、履勘筆錄屬於司法文書，自有其公信力及證據能力，如對此猶可質疑，則已無民主法治之可言」、「警察縱有引導，不過是要被告（上訴人）等進入情況，而作現場表演」云云，認上訴人二人之上開主張均非真實（原判決第十頁第七行至第十一頁第三行），遽採檢察官依上開「現場表演之作案過程」所製作之勘驗筆錄，及乙○○於檢察官偵查中之自白，為認定上訴人二人犯罪事實之主要依據。非但調查職責未盡，且與證據法則有違。㈡、死者范女之屍體經台灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心）解剖鑑定結果，依鑑定書記載，其頸部「於甲狀軟骨前左右各有二．０〤一．０公分大小之扼痕，左側比右側深而明顯，甲狀軟骨因而有壓扁與扭曲，頸部皮下組織……」，判明「死者頸部生前確曾遭手扼」，鑑定死因為「遭受姦污並經扼傷在頸部窒息死亡」（偵查卷第一一０頁、第一一二頁），與原判決認定甲○○以自死者身上脫下之衛生褲在死者頸部打結並先行離去後，乙○○因見死者仍有呼吸未死，恐其醒來呼救，遂亦獨自另行起意，基於故意殺人之犯意，復將纏繞死者頸部之衛生褲再打一死結，使死者「終因頸部被打死結窒息死亡」等情，非如解剖鑑定認係手扼頸部窒息死亡，二者不相符合。另本件現場採取之死者陰道分泌物紗布及解剖時採取之陰道棉棒，經法務部調查局鑑驗結果，固認其上均有精液存在，其ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型為「3;4」型，而甲○○之基因型為「3;4」型，乙○○為「4;4」型。原判決並據此參酌乙○○於檢察官偵查中之自白，證人蕭○平之證言，及前開法醫中心之鑑定書、函，因而論斷「不能排除范女陰道之精液係上訴人二人所留之事實」（原判決理由四｜㈧至四｜），但依上開法醫中心鑑定書記載，本件范女之陰道留有大量乳白色液體，「認係男子精液」，其「殘留量大約二十西西」；現場觀察，「死者陰道口仍有乳白色液體向外流出」（偵查卷第一０九頁、第一一０頁、第一一一頁）。如果無訛，則在死者范女陰道及陰道口採取之棉棒自應有精液存在，而鑑定證人姜○威於原審第三次更審時雖曾證稱：「（經比對後，精斑反應）不會（留存），這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質完全會產生變化，不會再有留存」，但亦供稱：「（檢驗後，檢體的處理）要看證物的狀況，就棉花棒部分，我們是將棉花棒需要的量剪一半放在試管內，由耿先生（耿○才）交給我，如反應不是很強，會將棉花整個折下給我，棒子會留下來，如果是紗布塊會剪給我」（原審重上更㈢字卷㈢第一三二頁、第一三三頁）；另鑑定證人耿○才亦證稱：「用ＳＭ試劑噴檢（發現有精斑反應時），就把有反應的紗布剪下，……棉棒部分是剪棉花部分，因為是好幾根棉棒，有反應的取其中一、二根，不會全部取，……剩餘的部分放回，不會丟棄，有強烈反應的部分，我會剪下交給姜先生（姜○威），棉支如果有反應的，我紀錄簿上都會有寫」（同前卷第一三八頁）等語。如果不虛，就二人之上開證言綜合而觀，該在死者陰道及陰道口採取之棉棒，雖經法務部調查局分離萃取鑑定，但除「剪下鑑定」部分因屬消耗性檢驗，「處理後檢體上之性質完全產生變化，不會再留存」外，其餘未經剪取部分（需要的量剪一半；有反應的取其中
一、二根，不會全部取），似非不得供為二度檢驗之用。但台灣大學醫學院附設醫院對在死者范女陰道及陰道口採取之棉棒（編號Ｂ１、Ｆ１、Ｈ１）檢驗結果，則認僅檢得死者范女之ＤＮＡ型別（原審重上更㈢字卷㈠第九十六頁）。與法務部調查局之檢驗結果迥不相同。實情為何？范女之確切死因究如法醫中心鑑定之「頸部遭手扼傷窒息死亡」？抑如原判決認定之「因頸部被以衛生褲打死結窒息死亡」？法務部調查局對在死者范女陰道及陰道口採取之棉棒，以ＳＭ試劑噴檢後，發現有精斑反應者，究為幾支？是否凡有精斑反應者，均已全部（整支）予以剪取，並分離萃取，僅剩無精斑反應部分？如否，何以同樣在死者陰道及陰道口採取之棉棒，經不同之機關檢驗結果，竟有如此截然之差異？原因何在？於上訴人二人之利益有重大關係，且案關重典，為明真相，本院前次發回意旨即指應詳予查明，原審仍未根究明白，並於理由內為必要之說明，徒執姜○威之部分證言予以斷章取義（原判決第二十二頁理由四｜之⑵、⑶），亦嫌速斷而難昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
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