最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０六六號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六０六一、八八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與Ａ女之胞妹Ｂ女（兩人之姓名年籍均詳卷）係男女朋友，甲○○曾與Ｂ女同住Ａ女住處而熟知Ａ女之作息，因覬覦Ａ女之姿色而心生淫念，於民國九十一年三月十九日上午，自Ｂ女處取得Ａ女住處之大樓磁卡及鑰匙後，知悉Ａ女在家，為求壯膽，而邀請上訴人乙○○同行，乙○○即身著土黃色外套，並隨身攜帶小獵刀一把置於口袋中，甲○○則著米白色外套，蒙上毛線頭套後攜帶所有之手銬一副，於同日下午持鑰匙開啟Ａ女住處，先至Ｂ女之房間內，乙○○將Ｂ女絲襪套在頭上，甲○○又至廚房拿取客觀上足供兇器使用水果刀（總長二十九公分、刀鋒部分十七．四公分，寬四．四公分）一把，示意乙○○敲Ａ女之房門，Ａ女以為係胞妹敲門而應聲開門，甲○○即手持水果刀威嚇Ａ女，並以手銬試圖銬住Ａ女，但因手持水果刀無法銬上，而交由乙○○銬住Ａ女，致使Ａ女不能抗拒，Ａ女驚慌之餘，順口詢問是否要錢？乙○○竟單獨意圖為自己不法之所有，點頭示意，致使Ａ女交付皮包內之一千九百元；得手後示意甲○○先行姦淫Ａ女，並動手將坐在床邊之Ａ女壓倒在床，強行脫去Ａ女之內、外褲，甲○○則褪除Ａ女上衣，將水果刀置於床頭櫃上，乙○○試圖將生殖器插入Ａ女之生殖器未果，Ａ女因遭銬住感覺疼痛，且自知無法抗拒，要求解開手銬並保證不會反抗，甲○○始解開手銬，乙○○隨後要求Ａ女口交，Ａ女不願張嘴而作罷，此時甲○○即違反Ａ女之意願，將生殖器插入Ａ女陰道內而強制性交得逞，事畢，欲再以生殖器進入Ａ女之嘴巴，因Ａ女搖頭拒絕，即輪由乙○○強行姦淫Ａ女，事畢，又於輪由甲○○接續強姦Ａ女時，搜刮房間內之金飾，Ａ女於遭甲○○強制性交後見狀，哀求勿將結婚鑽戒、小孩金鎖片取走，以免丈夫追問，乙○○乃取去金項鍊一條及耳環一對後，與甲○○雙雙離去，經警循線查獲，並扣得手銬一副、小獵刀一把及乙○○強盜所得之餘款三百元等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○強盜而強制性交部分之科刑判決，改判論處甲○○二人以上共同侵入住宅攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，乙○○犯強盜而強制性交罪刑，固非無見。
惟按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款規定甚明。又審判筆錄應由審判長簽名，審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第四十六條、第四十七條分別定有明文。本件依原審九十二年十一月二十八日審判筆錄首頁及原判決所載之審判長均為宋祺，但在審判筆錄上簽名之審判長則為黃瑞華（見原審更㈠卷第五八頁）。依前開說明，其踐行之訴訟程序，已非適法。上訴意旨雖未指摘及此，然上開違法為本院依職權得調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
Ａ