最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一０三號
上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告等妨害軍機治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十二年九月二十四日第一審判決（九十二年度重訴字第一號，起訴案號：福建高等法院金門分院檢察署九十一年度偵字第一號、第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決論處上訴人即被告乙○○以刺探非職務上所應知悉之軍機，及收集關於中華民國國防應秘密之文書未遂等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄認定：「乙○○於民國八十三年間隨同『台灣報協』赴大陸地區湖南省參訪，認識大陸『湖南省人民政府對台辦經濟合作處』處長宮克勛及對台辦人員陳軍敏，並經由宮克勛引介結識任職共軍『總參謀二部』所屬『廣州軍區情報部』化名『韓向南』及『林翔』者二人。八十六年間起，由化名『林翔』者專責聯繫乙○○，以大陸地區『00000000000』號電話通話或以暗語聯絡」等情（見原判決第一頁倒數第二行至第二頁第三行），但其理由欄內並無片言隻字，舉出其所憑證據及得心證之理由，自嫌理由不備。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件乙○○已否認有刺探軍機及收集國防應秘密之文書犯行，辯稱：伊請張松山查詢，係因國軍精實案後有些單位裁撤，伊為推廣所營金門晚報報社業務，與部隊長聯絡，必須了解那些單位仍然存在，且報社社慶要發帖邀請部隊長官，並非利用報社掩護刺探軍機。另國防預算早經立法院通過，報紙已有刊登，伊經營媒體，亦需要此等資料，以供核對及撰寫文章等語（見原判決第三頁倒數第六行至第四頁第一行）。而於原審審理時，證人李炳團亦結證稱：「（九十一年國防預算部分能否回憶當時他〈指乙○○〉怎麼跟你講的？）……他連打幾次電話給我要這些預算書，因風雨很大，我沒有辦法到辦公室拿給他」、「（有無具體指明何種預算書？）國防部、陸委會的預算書」、「（有無要更細的預算資料？）沒有」、「（國防部預算編為機密或極機密？）一般預算書不編為機密，國防預算也一樣，陸委會也一樣」、「（九十一年十一月十四日調查員問你中央政府總預算有無機密等級之區分或限制閱覽之對象，你回答中央政府總預算資料確有區分機密等級？）那是在簿裡面，不在預算書，預算書沒有標明」等語（見原審卷第一四九頁、第一五一頁、第一五二頁、第一五三頁），另證人許加發並證稱：「（〈乙○○〉為何找你要九十一年中央政府總預算？）縣長〈指李炷烽〉以前是立法委員，縣長當選後，我是他的機要秘書，打電話向我要預算書」、「（他有無具體要那個科目的預算？）沒有」等語（見原審卷第一五五頁、第一五六頁），均指乙○○向渠等所要者，為九十一年中央政府總預算案中國防部、陸委會之預算書，而預算書本身非屬機密資料。再依卷存國防部勁勞字第０九二０００一九九一號函所檢附之該部「國防機密外洩資料審議委員會」之鑑定結論，亦係認九十一年中央政府總預算案∣國防部主管預算部分（保密冊）應屬「極機密」之「軍事機密」（見原審卷第五十一頁）。故國防部之九十一年預算書是否必包括「保密冊」？不包括「保密冊」之預算書是否仍屬「極機密」之「軍事機密」？尚不能無疑；又證人林松山於原審審理時曾證稱：「（九十年四月六日你在金門晚報打電話至西康總機轉後指部電話通訊監察譯文，請問你在何種狀況下才會做這樣的聯繫？）……因為晚報業務沒有成長，社長〈指乙○○〉要我把金門晚報報紙推廣至部隊，才打這通電話」、「（當初社長怎樣跟你講？）晚報只送到金防部而已，其他單位沒有，為了報社生存，要把報紙推廣至部隊，才打這通電話」、「我打電話找主任與國軍精實案完全沒有關係，只為配報的事情」等語（見原審卷第一三七頁、第一三八頁），已證明乙○○無刺探「國軍精實案」之意思。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於乙○○之證據，遽認定乙○○有本件犯行，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。檢察官及乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄壹、四乙○○另被訴涉有刺探非職務上所應知悉之軍機，及刺探、收集關於中華民國國防應秘密之文書未遂等罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知部分，依公訴意旨，認與乙○○上開經科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。又妨害軍機治罪條例業經總統於九十三年一月七日明令公布廢止，並於同年月九日失效，經發回法院於審理時應注意及之，附此敍明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分檢察官上訴意旨略稱：凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯。原判決理由似僅著重在未有證據證明被告甲○○有參與刺探非職務上所應知悉之軍機及刺探、收集關於中華民國國防應秘密之文書未遂等犯罪構成要件之行為，至甲○○究有無事前與乙○○同謀共同犯該等罪行之意思，則未予交代說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云。
惟查：本件原判決以公訴意旨雖認甲○○涉有與乙○○共犯妨害軍機治罪條例第五條之刺探非職務上所應知悉之軍機及刑法第一百十一條第二項、第一項之刺探、收集關於中華民國國防應秘密之文書未遂等罪嫌。但經審理結果以：本件公訴意旨所舉之證據，尚難資為甲○○有罪之證明，此外，復查無其他積極證據足資證明甲○○有上開被訴之犯行，乃諭知甲○○無罪，已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨，對於原審所為證據憑信力之判斷，有違背何項經驗法則或論理法則，或原審如何未究明甲○○與乙○○對前述被訴犯嫌有事前同謀共同犯罪之意思，均未依據卷內證據資料，具體指摘，漫謂：原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法云云，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日
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