最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一二五０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
丙○○共 同選任辯護人 林慶雲律師
楊靖儀律師侯勝昌律師上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月九日第二審判決（九十一年度上訴字第一六三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九八四、二三二六、一０二七六、一一０三六、一二八三三、一二八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○預備殺人及丁○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決維持第一審論處丁○○、丙○○、乙○○教唆殺人未遂罪刑；論處甲○○共同預備殺人，累犯罪刑，駁回檢察官及丁○○、丙○○、乙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，得為證據。稽之卷內資料，上訴人即被告乙○○、甲○○係同胞兄弟。民國八十九年一月十八日十八時四十五分乙○○在高雄市政府警察局刑警大隊偵訊室，於有偵查犯罪職權之司法警察官訊問總幹事藍振源如何被槍殺的？答：「於八十八年十一月份，丙○○（八十七年與藍振源競選高雄市農會總幹事落選）有告訴我說要修理總幹事藍振源，我即將此事告訴我弟弟甲○○，我弟弟說乾脆把他打死，……丙○○還是說修理就好，到後來有默許我弟弟之意思。丙○○說如果要這樣做，要拿新台幣（下同）二百萬元給作案的人，……說好後，我弟弟有帶人先去先看現場及跟蹤，……有去準備槍枝，直到藍振源被槍殺後當日晚上二十三時許，在林森三路與二聖路口一棟大樓（美的皇家）十七樓問我弟弟是否他叫人去作的，他說不是，他隔天才去問準備要殺藍振源的人，那些人回說已經執行槍殺總幹事藍振源。我再去找丙○○，丙○○說他手頭現在較不方便，先給我五十萬元，剩下一百五十萬元改天再拿。我拿了五十萬元後，就於隔日中午二、三時在鼎山街亞太銀行前將五十萬元交給我弟弟，他才將五十萬元拿給開槍的人。」詢以開槍殺死藍振源的人，為何能認出藍振源？答：「我弟弟有事先帶他們看現場及認人。」同年一月二十日十八時二十五分在同上偵訊室詢以上次借提你查證，是否有隱瞞實情而未陳述？答：「……是一時忘記說出來，……是高雄市農會理事丁○○亦要幹掉總幹事藍振源，事成之後要給對方三百萬元，……藍振源於八十八年十二月十九日晚上二十時許，在高雄市○○區○○路○○○號前被槍擊死亡後，丁○○隔日黃昏到我家問我是否對方將藍振源幹掉，……再隔天我回答他說是，……過幾天後，他錢拿到鼎中路蕭煌明小說店，看到我後，到他白色賓士車內拿出三百萬元給我。」「我立刻聯絡甲○○，約在鼎山街亞太銀行前，將錢交給他。」並指認丁○○之口卡片稱「是他沒錯。」八十九年一月二十六日十四時四十分甲○○在同上偵訊室接受調查時詢以你說計劃要殺藍振源，如何計劃及如何實施？答：「我哥哥乙○○於丙○○計劃要教訓藍振源之事告訴我的時候，我說乾脆將藍振源殺死，後來乙○○再找丙○○談，得到丙○○同意，代價是二百萬元。隔一、二天丁○○跟乙○○說他也要出價三百萬元將藍振源作掉。……我找戴大原，和戴大原說有人出二百萬元要一個人的命，我於藍振源死前四、五天前某日之下午六點多，與戴大原共騎機車○○○區○○路富苑餐廳外，告訴戴大原說目標會在這家餐廳出現。十二月十九日（指八十八年）晚上看電視新聞才知道藍振源被槍殺。……。」而戴大原於八十九年一年二十七日十九時在同上偵訊室應訊時，答稱：「甲○○於八十八年十一月左右（藍振源被槍殺前一個月）某日晚上八、九時左右與我到亞歌理容院前向綽號『魷魚』之男子購買毒品，……當場向我說是否要賺一筆大條錢，是要作掉一個人，我說要，就騎機車載我到一家餐廳前指給我看說要殺掉的對象是這家餐廳老闆，……。」各云云（見高雄市政府警察局刑案偵查卷Ｄ第七、八、十、
十一、四十二、六十頁）。乙○○、甲○○及戴大原上述所供，如果無訛，則原判決事實認定戴大原與甲○○之所以於八十八年十二月十九日之前四、五天某日晚上六、七時許，至高雄市○○區○○路○○○號藍振源經營之富苑餐廳外勘查，甲○○同時對戴大原指明殺害對象為餐廳老闆藍振源等情，純由於甲○○之教唆，已灼然無疑，原審未根究明白，遽以甲○○之犯行，係與戴大原共同預備殺人之正犯，顯有未當。
㈡、甲○○教唆戴大原作掉藍振源，並以如果事情爆發，且知係戴大原所為，就要戴大原自殺，以免連累他人。於詢以你有無向甲○○問要如何自殺？答：「他說會拿一瓶安非他命給我，叫我整瓶吞下，這樣就可以腦死，要不然就是拿一把槍給我帶在身上，準備有一天被警方圍捕時，就以該把手槍自殺。」「……因為我認為這樣做太不值得，有一種被他利用的感覺，所以沒有答應他。」云云（見同上警卷Ｄ第六七頁）。然原判決事實既已認定該被害人藍振源於八十八年十二月十九日下午八時三十分許，在其經營之富苑餐廳因排解客人糾紛，遭不詳之人毆打，即自後門離開，行至高雄市○○區○○路○○○號，突遭不詳姓名年籍之人持槍射擊，致受有貫穿性頭部外傷引起顱內出血及腦挫傷死亡等情。則甲○○於其後之八十九年一月三十一日十六時出具自白書陳稱：「我約於十二月十五、十六日先與吳俊卿聯絡，……叫其至高雄市見我，並記得邀陳記成同行，其倆約於該日晚上到達，我與兩人見面，在九如交流道下，我告知有人花錢，意欲教訓藍振源，……我返回林森路處，向『小虎』借車載其二人取道富苑餐廳，並告知同月十八日藍振源一定會現身該處，為最佳動手時機，然後即送其兩人至『阿福』處歇息，並告知交通工具等請先自行處理，我即返回林森路處，怎料已至十八日卻未見消息，……忽然於十九日晚間，吳俊卿致電於我，叫我至九如交流道下見面，說其二人將返回中部，在見面時，其二人告知已教訓完成，叫我回去看新聞即可知曉成果，並說看怎樣再聯絡，其二人即回中部，而我回去時一見新聞，卻是藍振源已死，我心中大吃一驚，怎會教訓變成致死，無奈木已成舟，祇得叫我二哥（即乙○○）幫我去拿錢，……我二哥因事出無奈，祇好從我所言，幫我代為將錢悉數拿回，……。」等語（見同上警卷Ｄ第五十八頁）。而被害人藍振源係於八十八年十二月十九日下午八時三十分左右，在高雄市○○區○○路○○○號前，被槍擊貫穿性頭部外傷，顱內出血及腦挫傷致死，有台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗結果報告、照片及複驗、解剖紀錄（報告）在卷足按（見八十八年度相字第二０六三號卷第七｜二六頁）。並參以乙○○、甲○○於警訊時之上述自白及卷附之高雄市農會八十八年十二月二十四日乙○○存入五十萬元之存款單及大眾商業銀行大昌分行同日甲○○存入一百萬元之交易查詢清單等影本（見同上警卷Ｄ第三四、五九頁）以觀，自足證明甲○○於受其胞兄乙○○教唆殺害被害人藍振源後，即轉而教唆戴大原執行，於戴大原拒絕後，再教唆吳俊卿、陳記成執行。雖被教唆之吳俊卿、陳記成未於該甲○○所指被害人藍振源現身之八十八年十二月十八日予以殺害，而在隔日之同年月十九日下午八時三十分左右被槍殺，並不能解免其教唆殺人罪責。上訴人乙○○、甲○○於警訊時之自白及甲○○出具之上開自白書所載，是否與事實相符，攸關其二人及上訴人丙○○、丁○○之犯罪，原審未深入根究明白，亦未於理由內有所說明，遽以丙○○、丁○○教唆乙○○覓兇殺人，乙○○轉而教唆甲○○殺人，甲○○雖產生殺人決意，且預備殺人，惟未著手殺人，維持第一審論斷丙○○、丁○○、乙○○教唆殺人未遂；甲○○共同預備殺人，顯有證據調查未盡及判決不載理由之違法。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。上述甲○○自白書所載之吳俊卿於案發後返回中部無法聯絡，故始終無法將錢交付云云。該吳俊卿於逃逸後之九十二年七月十三日為警緝獲，告訴人何品嫻之代理人林敏澤律師於原審同年八月二十六日審判期日到庭，於詢以有何補充陳述？答：「吳俊卿已於七月三日通緝到案，也坦承死者（指藍振源）是他砍殺的，他與乙○○兄弟很熟，請庭上查明案情，能借提審訊吳俊卿到庭說明。」有審判筆錄足按（見原審卷第三００、三０一頁）。原審就此與待證事實有重要關係之吳俊卿，竟恝置不顧，未予提訊，究明真相，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官及丙○○、丁○○、乙○○上訴意旨執以指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
甲、甲○○違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯罪刑；及依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有手槍，累犯罪刑之判決，駁回檢察官及該上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人矢口否認有轉讓第一級毒品及持有槍、彈犯行，所辯伊並無轉讓第一級毒品予戴大原，是二人共同施用；而伊係自首持有槍、彈，依法應予減輕云云。已依卷內證據資料，指駁上訴人關於矢口否認有轉讓第一級毒品犯行之所辯，係卸責之詞，不足採信。另敘明上訴人係於犯罪發覺前向警員自首，並報繳其持有原判決事實欄所載槍枝及子彈，有卷附筆錄可稽，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑，綦詳。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，並以自己之說詞，泛指原判決採證論斷草率，調查未盡、理由不備，有違法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十六條所定公平正義之意旨，並未依據卷內資料為具體之指摘，核與法律規定得上訴第三審理由，不相適合，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、甲○○預備殺人部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴殺人部分，原審係依刑法第二百七十一條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
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