最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一二六一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○乙○○甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四一九三、五一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○為高雄市議會議員；被告乙○○為丙○○之弟並為高雄市小港區孔宅里里長；被告甲○○為高雄市小港區小港第一民有市場（下稱小港第一民有市場）管理委員會主任委員。緣小港第一民有市場因委託民間業者清運廢棄物，運費甚高，乃思改請清潔隊清運以節省費用，遂推由甲○○央請丙○○出面，向高雄市政府環境保護局（下稱高雄市政府環保局）陳情，該局乃於民國八十九年四月十四日以電子郵件通報單，指示所屬小港區清潔隊（下稱小港清潔隊）處理。小港清潔隊隊長丁○○為評估收費標準，即指派分隊長陳德智隨機於八十九年六月一日、二日、五日、七日及十四日至該市場，會同甲○○進行勘估，而測得其廢棄物分別為一千一百公斤、一千一百公斤、一千二百公斤、九百五十公斤及一千零八十公斤，平均值為一千零八十六公斤，以垃圾車載運量每車次二千公斤計算，每月載運量為十五車次，再依「高雄市政府環保局代清理廢棄物收費標準」所定每車次新台幣（下同）二千三百元核價，每月清運費為三萬四千五百元。惟甲○○認為過高，乃商請丙○○、乙○○出面，藉民意代表之身分向丁○○施壓，要求重測並降低收費。丙○○遂多次向丁○○揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都做不到」；乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很ㄏㄧㄚ ㄅㄞ（台語囂張之意），很難拜託」等言詞脅迫。乙○○並於八十九年六月二十六日上午十一時三十分許，打電話向丁○○表示：「先前勘估清運量時，並未有民意代表在場監督，所勘估之垃圾量不公正，須重新測量」，並要求於同日下午二時三十分至市場重測。丁○○迫不得已，應允於當日重測。甲○○等人為使重測時之清運量降低，竟事先向市場內攤販表示清潔隊將於該日下午重測，要求各攤販自行將垃圾載走，不得傾倒在市場內，以致當日重測所得之重量僅七百三十公斤，經核算每月為十二車次，清運費為二萬七千六百元。詎甲○○猶不滿意，仍多次透過丙○○出面向丁○○關說、施壓，表示「十二車次仍太多」、「你不給面子，伊無法向選民交待」，唆使丁○○將清運量減少為每月八車次。丁○○因而指示不知情之承辦人吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」中之「車次」欄填寫為「８」，清理費為「一八、四○○（元）」，並核定自八十九年七月起實施，且追溯自八十九年六月一日起生效，以上開標準收費，使小港第一民有市場應繳國庫之金額由每月三萬四千五百元降為一萬八千四百元。至同年九月三十日止，計圖利小港第一民有市場管理委員會六萬四千四百元。惟丁○○甚感悔意，乃主動於同年七月五日將上情陳報高雄市政府環保局核備，因而查獲上情。因認丙○○、乙○○、甲○○涉有刑法第二十九條第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同教唆圖利罪嫌等情（另丁○○被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，詳後述）。但經審理結果，丁○○係受民意代表施壓、脅迫，主觀上並無圖利他人之意思，丁○○既不構成圖利罪，則丙○○、乙○○、甲○○即無教唆犯罪之可言，亦應為無罪之諭知，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○部分免訴之判決，均改判無罪，固非無見。
惟查：教唆他人犯罪者，為教唆犯。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。刑法第二十九條第一項、第三項前段定有明文。原判決以丙○○、乙○○、甲○○雖教唆丁○○犯罪，但丁○○係受脅迫，無犯罪之意思，丁○○既不構成犯罪，則丙○○、乙○○、甲○○即無教唆犯罪之可言，亦應為無罪之諭知云云，已與上開法條規定不合。又教唆無犯罪意思之人使之實施犯罪者，固為教唆犯，若逼令他人犯罪，他人因怵於威勢，意思失其自由而實施者，在實施之人因無犯罪故意，既不構成犯罪，則造意之人為間接正犯而非教唆犯（本院二十三年上字第三六二一號判例參照）。本件丙○○、乙○○、甲○○三人被訴部分，依起訴之事實究應如何處斷？原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認關於丙○○、乙○○、甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。另依檢察官起訴之事實，係認：丙○○、乙○○、甲○○等人藉由民意代表之身分，對丁○○施壓、脅迫，使丁○○迫不得已而答應重測垃圾清運量，嗣並調降清運費，但丁○○於調降之同時已向高雄市政府環保局陳報。原判決亦認：丁○○係受民意代表丙○○等人之脅迫而調降清運費，於調降之同時已報請高雄市政府環保局處理，其主觀上並無圖利他人之意思，已判決丁○○無罪。依起訴之事實及原判決之認定，丙○○、乙○○、甲○○等三人既已對公務員施壓、脅迫，使之迫不得已而答應渠等之要求降低運費；則丙○○、乙○○、甲○○是否應就該施壓、脅迫之行為，負其刑責？案經發回，併予斟酌。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告丁○○部分上訴意旨略稱：㈠、高雄市政府環保局關於受託代為清理一般事業廢棄物，訂有一定之收費標準，主管或監督此項職務之公務員，自應依該規定計價收費，如明知其規定而有逾越或濫用其權限，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，即屬該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪責。原判決既認定，小港第一民有市場先前委託民間業者清運之廢棄物，每月約為三十五公噸，費用為三萬六千元，即與小港清潔隊分隊長陳德智所勘估之十五車次，每車次二千公斤，差距不大。而丁○○確係受甲○○、丙○○、乙○○等人之關說、施壓，始將原勘估之十五車次、十二車次，降為每日八車次，可見丁○○僅因他人之關說，即逾越其權限擅自調降，而依八車次收取清運費，因而使小港第一民有市場管理委員會，每月短繳四車次之清運費九千二百元，前後四個月，計獲得三萬六千八百元之不法利益，則丁○○之行為已該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件。㈡、依據證人吳陳美枝之供述及高雄市政府環保局函示，丁○○對於代運廢棄物之車次及清運費金額，有核定權。苟丁○○無圖利他人之犯意，為何不於訂約後，立即終止該項合約之執行，而仍依該合約履行達四個月之久，益證丁○○有圖利他人之犯意。乃原判決以丁○○曾將其受關說、施壓之情形向上級報備，即認其主觀上無圖利他人之犯意，而為無罪之諭知，其判斷與論理法則有違云云。
惟查：原判決維持第一審諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以公訴意旨略以：被告丁○○係高雄市政府環保局小港清潔隊隊長，負責高雄市小港區清理廢棄物業務，為依據法令從事公務之人員。緣小港第一民有市場曾於八十八年七月一日至八十九年五月三十一日，委託民間業者「全新運環保工程有限公司」代為清運該市場之一般事業廢棄物，嗣因運費過高，乃思改請清潔隊清運以節省費用，遂推由該市場管理委員會主任委員甲○○央請高雄市議會議員丙○○出面，代向高雄市政府環保局陳情，該局乃於八十九年四月十四日以電子郵件通報單，指示小港清潔隊處理。丁○○為評估收費標準，乃指派分隊長陳德智隨機挑選五個營業日至該市場過磅評估，陳德智遂於八十九年六月一日、二日、五日、七日及十四日至該市場，會同甲○○進行勘估，而測得其廢棄物分別為一千一百公斤、一千一百公斤、一千二百公斤、九百五十公斤及一千零八十公斤，取其平均值為一千零八十六公斤，並以清潔隊之垃圾車載運量每車次二千公斤為基準，由承辦人吳陳美枝核算每月代運量應為十五車次，再依「高雄市政府環保局代清理廢棄物收費標準」所定每車次二千三百元計價，算出每月清運費為三萬四千五百元。惟甲○○認為過高，乃商請丙○○及其弟即高雄市小港區孔宅里里長乙○○出面，藉民意代表之身分向丁○○施壓，要求重測並降低收費。丙○○遂多次向丁○○揚言「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都做不到」；乙○○亦多次以「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很ㄏㄧㄚㄅㄞ（台語囂張之意），很難拜託」等言詞脅迫。乙○○並於八十九年六月二十六日上午十一時三十分許，打電話向丁○○表示：「先前勘估清運量時，並未有民意代表在場監督，所勘估之垃圾量不公正，須重新測量」，並要求於同日下午二時三十分至市場重測。丁○○迫不得已，乃應允於當日重測。甲○○等人為使重測時之清運量降低，竟事先向市場內攤販表示清潔隊將於該日下午重測，要求各攤販自行將垃圾載走，不得傾倒在市場內，以致當日重測所得之重量僅七百三十公斤，經核算每月為十二車次，清運費為二萬七千六百元。詎甲○○猶不滿意，仍多次透過丙○○出面向丁○○關說、施壓，表示「十二車次仍太多」、「你不給面子，伊無法向選民交待」，唆使丁○○將清運量減少為每月八車次。丁○○明知該市場每月廢棄物清運量為十五車次上下，竟指示不知情之清潔隊承辦人吳陳美枝於「代清理廢棄物申請書」中之「車次」欄填寫為「８」，清理費為「一八、四○○（元）」，並核定自八十九年七月起實施，且追溯自八十九年六月一日起生效，以上開標準收費，使小港第一民有市場應繳國庫之金額由每月三萬四千五百元降為一萬八千四百元。至同年九月三十日止，丁○○對於其主管之事務，共計圖利小港第一民有市場管理委員會六萬四千四百元。惟丁○○甚感悔意，乃主動於同年七月五日將上情陳報高雄市政府環保局核備而查獲，因認丁○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。係以丁○○之供述及證人陳德智等人之證述，並有陳德智勘估之記事本、代清理廢棄物申請書、丁○○製作之報告單、八十九年七月至九月之代運廢棄物月報表、收據等以為論據。惟訊據丁○○堅決否認有圖利之犯意，並辯稱因受民意代表丙○○等人之關說、施壓不得已而為之，當時已將遭受民意代表施壓之情形報請上級處理，但未獲回應，伊隨即在八十九年九月間重新測量，並自八十九年十月起改依十三車次計費，並無圖利他人之意思等語。原判決以：⑴丙○○之助理曾於八十九年四月六日以電話要求丁○○，為小港第一民有市場清運垃圾，惟為丁○○所拒，丙○○遂以電話轉向高雄市政府環保局請託，該局第三科技士徐仲禮乃於八十九年四月十四日以電子郵件，指示丁○○處理，有丁○○所提出之八十九年四月六日工作紀錄簿、高雄市政府環保局第三科電子郵件通報單各一紙附卷可稽。證人即當時擔任高雄市政府環保局第三科科長王源昌亦證稱：技士徐仲禮確曾於八十九年四月十二日書立簽呈，說明丙○○來電央請代為清運第一民有市場垃圾之事，並有徐仲禮於八十九年四月十二日之簽呈一紙在卷可憑。足認開始時，丁○○並未同意代為清運，嗣因丙○○向高雄市政府環保局請託，經該局第三科技士徐仲禮簽請局長批示後，始指示丁○○與丙○○等人接洽。⑵丁○○係因多次遭受丙○○以：「你隊長還想不想幹下去」、「將在市議會中修理你局長，並叫你到市議會中備詢」、「甲○○是我選舉時之大樁腳，叫你幫個忙你都做不到」。及多次遭受乙○○以：「將在區里業務聯繫會報修理你」、「作隊長很ㄏㄧㄚ ㄅㄞ（台語囂張之意），很難拜託」等言詞脅迫，迫不得已，始將每月清運量降為八車次等情，業據丁○○供述甚明。證人陳德智亦證稱：伊先前五次測量，平均是十五車次，但第一民有市場管理委員會認為太高；第六次再會同甲○○、乙○○重測，惟甲○○等人仍認為太高，丙○○還是一直找丁○○施壓，後來丁○○才應丙○○要求改為八車次。甲○○、丙○○、乙○○亦不諱言有要求丁○○將清運量降為八車次。⑶丁○○於八十九年七月五日批示依八車次計費之同時，已擬具報告單，將遭受丙○○等人關說、施壓，不得已將清運量由每月十五車次縮減為八車次之經過，報請高雄市政府環保局核備，有「高雄市政府環境保護局小港區清潔隊八十九年七月五日港區清字第○一九號報告單」一紙在卷可憑（見他字第一七三六號卷第三十二頁）。證人徐仲禮亦證述：檔案資料中，有該報告單及擬辦之簽辦單（見原審更㈡卷第九十六頁、第一○六頁正面、背面）。倘丁○○有意圖利他人，理當掩飾猶恐不及，何須於批示依八車次計費之同時，並將遭受壓力及縮減車次之詳情簽報高雄市政府環保局，予以公開及求助。足認丁○○所辯，確因遭受民意代表之關說、施壓，不得已始將清運量降為每月八車次，應屬實情。⑷丁○○將遭受民意代表關說、施壓之情形簽報上級處理後，高雄市政府環保局主管科之承辦人僅擬具「請小港區清潔隊再行檢討辦理」呈核，由科長王源昌批示「請區隊依規定妥善處理」，已據證人徐仲禮提出該報告單及簽辦單影本各一紙為證。證人王源昌亦證稱：八十九年八月間，於討論有關垃圾不落地之會議中，丁○○有講到受到議員之請託、施壓，對於清運垃圾之車次、收費有意見，讓他非常困擾。足見丁○○所辯，其將遭受民意代表施壓之情形呈報後，上級並未有效處理，尚非無據。嗣丁○○見上級遲未具體指示，乃於八十九年八月底通知甲○○，須再重新測量，否則自同年九月起終止清運，旋於重新測量後，自八十九年十月起即依每月十三車次計費，亦據丁○○、甲○○供明在卷，並有月報表、收據等在卷可憑。足證丁○○確無圖利他人之意思，否則隱瞞其犯行尚且不及，豈有即時將遭受民意代表施壓之情形以書面呈報上級，並於公開會議時提出討論，以求解決。嗣因未獲上級具體指示，乃斷然通知對方重新測量，否則終止清運，旋於重新測量後改依正常之運量計費，因認丁○○尚無圖利他人之犯意，此外復查無其他任何積極證據足資證明其犯罪，爰維持第一審諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
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