最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一三五一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月七日第二審判決（九十年度上訴字第五七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，累犯，處有期徒刑伍月。
理 由本件原判決援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○於民國八十一年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑二年確定，並於八十七年九月七日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟與真實姓名年籍不詳之香港成年男子「郭少斌」，自民國八十七年九月間起，以每月新台幣三萬元之代價僱請陳慶全（業經原審判刑確定）擔任設於高雄市○○○路○○○號十樓之二金匯通電腦資訊有限公司（下稱金匯通公司）之掛名負責人。彼三人基於共同之犯意，明知該公司登記之營業項目為⑴、電信器材批發業（特許業務除外）。⑵、資訊軟體批發業。⑶、投資顧問業務。⑷、資訊軟體服務業。⑸、資料處理服務業。⑹、電子資訊供應服務業。⑺、首飾及貴金屬批發業。⑻、國際貿易業等事項，並無期貨經理、顧問及其他期貨服務事業之營業項目。竟未經主管機關之許可，自八十七年九月間起，以金匯通公司名義在報紙刊登廣告及徵求業務人員（俗稱ＡＥ）對外招攬客戶，從中引介客戶從事英鎊、日幣、馬克及瑞士法朗等四種外幣之保證金交易，而經營期貨顧問、經理及其他期貨服務業務。其方式係代理香港「百地年國際投資發展有限公司」（下稱百地年公司）與客戶簽訂外幣保證金買賣契約，並將客戶所繳之外幣交易保證金（美金五千元以上）匯入百地年公司在香港匯豐銀行之帳戶（帳號0000000000000｜號）內。客戶於簽約後即可利用金匯通公司所提供之電腦設備看盤，以瞭解每日國際金融外匯商品市場之走勢行情，及該公司每日所制作分析操作外匯保證金交易市場行情之資訊，以作為下單之參考。再由客戶以該公司所提供之電話，自行或委託該公司之業務人員代為下單，而從事英鎊、日幣、馬克及瑞士法朗等外幣保證金交易。每次交易均以口計算，每口（即買賣一次）美金一千元，當日「平倉」（即結算）每口保證金美金一千元，隔夜平倉則每口保證金為美金一千五百元。若保證金不足時，客戶即應補足，否則即停止交易。每筆交易則由該公司交付對帳單供客戶查核，以計算盈虧。金匯通公司則代理百地年公司按每一交易口數，抽取美金八十元之手續費後，再由該公司退回美金三十元予金匯通公司。迄至八十八年二月止，計交易口數為九百三十二口，分得之手續費共計新台幣八十九萬四千七百二十元。嗣於八十八年二月十日，經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）查獲，並扣得金匯通公司營利事業登記證及執照、職員組織表、人事廣告、佣金表、合約書、匯款單、交易規則、交易口數紀錄影本、交易明細、盈虧計算表及通信費收據各一冊、下單錄音帶五捲等情。係以右揭事實，業據上訴人於高雄市調查處調查中及原審審理時供承不諱，核與第一審同案被告王淑芬、證人江代順及謝余淑美於高雄市調查處調查中，暨第一審審理時證述情節相符，並有金匯通公司營利事業登記證及執照、職員組織表、人事廣告、佣金表、合約書、匯款單、交易規則、交易口數紀錄影本、交易明細、盈虧計算表及通信費收據各一冊、下單錄音帶五捲扣案可資佐證。並有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年九月二十日（八九）台財證（七）第七九五八八號函附該會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）第三三六七二號函一份附卷可稽。查本件係由上訴人所經營之金匯通公司代理香港百地年公司與客戶簽約，並收取客戶所繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己（即香港百地年公司）之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。且此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；此即所謂「外幣保證金交易」。而期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金交易」，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定一方支付價金一定成數之款項，或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，屬期貨交易之一種。本件外幣保證金契約之標的固為外國貨幣（現貨），且以訂約時所約定之現貨市場之匯價計算差價；惟因客戶得將契約延續至隔日平倉，且客戶因契約延續之差價所獲致之損益，經香港百地年公司確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶，或自其中扣除，此業據陳慶全、王淑芬、江代順、謝余淑美於高雄市調查處供明在卷。是外幣保證金交易雖得於當日要求平倉，惟客戶簽定外幣保證金契約時並不知何時會平倉，得視匯率之變動而決定平倉日，則該等契約顯具有約定於未來時間履行契約之性質。是以此種契約以其具有：⑴、以保證金交易。⑵、未來期間履約特性。⑶、每日結算（mark to market）之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，應認已符合期貨交易法所規定期貨交易契約中之「槓桿保證金契約」之要件，為廣義期貨交易契約之一種。又按以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易者，係屬經營期貨經理事業之範圍。而所謂期貨顧問事業，則係指對期貨交易有關事項提供場所，並研究分析意見及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行交易等業務而言。又所謂其他期貨服務事業，係指提供期貨資訊而言。有卷附財政部證券暨期貨管理委員會八十九年九月二十日（八九）台財證（七）第七九五八八號函釋可參。上訴人所經營之金匯通公司係提供相關外匯買賣、電腦、資訊及電話等設備予客戶，並接受客戶委託代為下單，或由客戶自行下單，而從事外幣保證金之交易，是其所經營者已包括前述「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」甚明；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：伊僅介紹陳慶全與「郭少斌」認識，由陳慶全掛名擔任金匯通公司之負責人，伊並未參與該公司之營業云云。惟查上訴人與「郭少斌」為金匯通公司之實際經營者，伊僅係掛名之負責人等情，業據陳慶全供明綦詳。且上訴人亦自承介紹陳慶全與「郭少斌」認識，由陳慶全擔任金匯通公司之掛名負責人，足見其與「郭少斌」關係匪淺。參以陳慶全復供稱：「甲○○說只是會違反公司法而已，因實際經營與登記項目不同，只是會罰金而已，甲○○說公司教客戶做現金外匯買賣，他還拿報紙報導類似違反公司法的資料給我看，隔天是甲○○帶我去公司看，公司內有擺設電腦十台，場地約有六十坪以上，當時公司內有好多學員在裡面，有人在教學員看電腦上的指數，我也是在當日將我的證件交給王淑芬」等語，顯見上訴人確有參與金匯通公司之實際經營，自應與陳慶全及「郭少斌」成立共同正犯；所辯要係卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁。因認上訴人犯行堪予認定，核其所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業及其他期貨服務事業罪，暨公司法第十五條第三項、第一項之罪。上訴人與陳慶全、「郭少斌」三人間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又上訴人雖非金匯通公司之登記負責人，然其與該公司負責人陳慶全共同犯上述公司法之罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應以共同正犯論。再上訴人以一行為而觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從較重之期貨交易法第一百十二條第五款之罪論處。又上訴人於八十一年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑二年確定，並於八十七年九月七日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業（累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件上訴人行為後，原公司法第十五條第一項、第三項所定「公司不得經營登記範圍以外之業務」、「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，已於九十年十一月十二日修正公布廢止，於同年月十四日生效。是公司法修正後，公司違反不得經營登記範圍以外之業務之規定已廢止其刑罰，自應為免訴之判決。第一審及原審分別於九十年二月二十三日，及同年八月七日宣示判決時，均未及比較適用，仍併論以上開法條之罪，並依刑法第五十五條之規定論以想像競合犯，而從一重處斷，同有適用法則不當之違誤。上訴意旨謂：伊僅提供期貨資訊服務，並未向客戶收費，非屬經營期貨經理或顧問業務；且客戶所交易者均屬外幣現貨，自無期貨交易法規定之適用。又伊僅引介陳慶全至金匯通公司上班，並未參與公司業務，縱成立犯罪，亦僅屬幫助犯，而非共同正犯云云；雖均無理由，但原判決及第一審判決既均有上述違誤，自應由本院將原判決及第一審判決關於上訴人部分均撤銷。惟原判決及第一審判決上述違法情形，尚不影響於事實之認定，本院可據以自為裁判。爰審酌上訴人有犯罪前科紀錄，素行非佳，惟其違法經營期貨業務之時間尚非長久，所生之危害亦非鉅大，犯後亦能坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌處如主文第二項所示之刑。又上訴人被訴違反修正前公司法第十五條第三項、第一項之罪部分，原應諭知免訴。惟起訴意旨認此部分與前揭論罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。至扣案之金匯通公司營利事業登記證及執照、職員組織表、人事廣告、佣金表、合約書、匯款單、交易規則、交易口數紀錄影本、交易明細、盈虧計算表及通信費收據各一冊、下單錄音帶五捲等物，雖係供上訴人犯罪所用之物，惟係屬金匯通公司所有之物，並非上訴人所有，業據陳慶全陳明在卷，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
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